浅析声明书公证的风险防范

骆军


　　声明书公证是公证机构根据当事人的申请，依法证明其声明行为真实、合法的活动。声明多体现在民事、经济交往过程中，它以声明人意思自治为原则，用书面形式来体现。声明书经过公证，通过证明声明人的真实意思表示，可以防止他人伪造、篡改或者冒名顶替，使声明书接受者和使用者消除疑虑。因为声明书系单方的法律行为，所产生的后果亦由声明人自行承担，所以公证机构在办证实践中对声明人的意思表示真实和民事法律行为的把握上都十分重视，而对声明书内容的合法性问题研判上有所忽视。有部分公证涉诉案件系声明书公证所引发，对公证行业而言，对此动向有必要予以重视和关注，并认真加以分析，笔者希望通过对声明书公证相关问题进行解析，得到一些启示，以更好地预防和化解办理声明书公证的风险。

一、声明书生效时间的判定

　　在公证处的实际业务操作中，声明书主要分为主张权利、放弃权利、承担义务、澄清事实四种，一般的声明书均自发表之时即生效，但放弃权利和承担义务的声明则需视其声明的时间而确定。如某债务人于2006年7月8日发表声明：“本人自2006年3月15日起对XX债务承担清偿责任”，那么此声明的效力应溯及到2006年3月15日，即从声明书所确定的时间起对上述债务承担清偿责任。也就是说如果发表声明的时间与所声称的时间不符，则以声称的时间为生效时间。类似特例的产生基于以下原因：一是当事人在诉讼过程已提交了放弃权利或承担义务的声明书证据材料，但法院在审理时建议当事人提供公证机构公证的声明书，以提高证据的效力；二是采证部门在审核材料时，要求当事人提供经公证的声明书，以判别声明书的真实性和合法性；三是第三方要求当事人提供经公证的放弃权利或承担义务的声明书，以增强声明内容的可信度和可靠性。需要特别注意的是声明书中所声称的时间如果是还未发生的时间，那么该声明应是无效的声明。声明书的内容只能是客观存在的事实，所声明的内容如果与事实（这里的事实是指推定的事实，如无相反的证据证明，则所声明的内容即为推定的事实）相符，那么该声明为有效声明，如果与事实不符，那么该声明即为无效，而在提前发表的声明中，则因所声明的时间还未发生，所声明的内容可能发生也可能不发生，即该声明所涉及的事实是一种不确定的事实，即使将来成为事实，该声明在发表时不可能推定出该事实，则该声明应属无效声明。如某声明人发表声明自愿放弃对XX不动产的所有权，而在发表声明时实际并未拥有不动产的所有权，那么该声明则是一个无效声明，就是以后合法取得了不动产的所有权，该声明仍然无效，要使声明书有效，必须在取得不动产所有权后另行发表声明。概括地说声明内容的时间只能早于或等于发表声明的时间，而不能对将来的事情发表声明，将来的事情是不可能推定其为事实的。

二、声明书公证产生风险的主因和问题

　　在声明书公证办理过程中，可能因为声明书公证系单方法律行为，操作也较为简单，所以部分公证员对办理此项公证要求不高，把关不严，审查不细，由于主观上的轻视和一些客观因素，部分声明书公证就可能出现风险，并引发争议。声明书公证产生风险的主因和问题是：

1、声明书公证产生风险的主因

（1）、办证理念和思维出现偏差。因为公证制度从初创、停滞到恢复、发展这一系列过程只有短短的二十几年历史，公证制度的逐步建立与完善也是一个从模仿到不断自我更新的过程，公证的理论体系和办证实践难免存在一些不成熟之处，对公证员而言，在办证实践中如果缺少一套完整的公证理论加以指导，办证理念得不到统一和澄清，在思维上容易出现偏差，这些偏差会潜移默化地表露在对法理的认识和实务的操作方面。

（2）、实务操作的格式化造成公证人员思维方式的固定化。对单方法律行为所涉及的公证事项，办证操作即简单又固化，公证员的一些思维论证、法律推理等脑力劳动的付出根本无法得到充分的体现，长此以往，公证员在办理声明书类公证时易出现惰性的思维和机械的操作方式。

（3）、转型期的社会有时功利性会占据主导地位，公证当事人为达到其个人的目的或谋取利益，会不择手段，因此虚假材料、冒名顶替、隐瞒事实等情况的出现也成为必然现象，这对于处在不断变动状态的公证业而言也容易出现风险。

（4）、声明公证书的定式化不足以正确地概括该类公证的全部事实和内容，无法客观、公正地体现声明人办理该公证的全貌，包括当事人的意思表示、行为能力、事实内容等，同时定式化的公证书制约了公证员的思维和办证操作，公证业务的管辖又给当事人留下了可乘之机。

2、声明书公证容易出现风险的问题

（1）声明人的意思表示在形式上存在缺陷。声明书须体现的是声明人的真实意思表示，意思表示是声明人作出民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为，声明书体现的是声明人旨在设立、变更或终止一定民事法律关系的书面表示行为，因而声明书必须在公证员面前亲自作出。但是由于一些客观的因素，对于年老体弱者或不识字、不能签名者，如果在办证过程中所有公证材料上仅以盖章形式代替，未按手印并建立声明人的指纹档案备查，未拍照或者摄像，随着时间的推移，公证当事人或者利害关系人可能会以此为由向公证处提出异议，就很容易引发争议。

（2）对声明内容和提交材料审查不严。声明书公证要求提交的材料相对其他公证事项而言较少，在提交能证明公证当事人的真实身份、住所等材料的基础上，部分公证机构对声明所涉及的事实和内容须提交的相关证据材料要求不高，这可能与办证的理念有关，声明书公证一般都注重于意思表示和行为能力，对声明所涉及事实和内容只要不违反法律和公序良俗就可以，声明行为所产生的责任和后果也由声明人自己承担，所以对声明所涉及事实和内容，部分公证员在办证过程中论证思考不充分或者不严密。而那些缺少材料支撑的声明书公证非常容易被异议人找出漏洞，也极易引发争议。因为《公证法》颁布施行后，要求公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则，公证员在办理声明书公证过程中，如果因为审查不仔细、论证不严密而导致撤证的情形发生，公证处仍然需要承担相关的责任。

（3）告知义务履行不充分。作为公证机构受理申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，告知其在办理公证过程中享有的权利和承担的义务。告知义务是公证机构及公证员的法定义务，不履行告知义务就违反了公证法定程序。在办理声明书公证过程中，因为涉及声明所需告知的内容较少，有的公证员在办证过程中对主张权利、放弃权利、承担义务、澄清事实四类声明书未加仔细研究，告知内容既简单又无针对性，有些内容应告知而实际未告知，这也可能会因未充分履行告知义务而导致公证当事人对声明内容及后果产生误解，并因此而引发争议。

（4）声明人用欺诈、隐瞒事实等方式骗取公证书的。部分公证当事人为谋取个人的私利采用欺诈和隐瞒事实等方式骗取公证书，一类是提交的材料均系真实，而公证当事人却是冒名顶替的，另一类是公证当事人身份是真实的，所提交的材料却是虚假或者经过篡改的。声明人用欺诈和隐瞒事实等方式骗取公证书后，如果声明所涉及的财产或者权利已经发生变更或转移，真正的权利人或者利害关系人一旦提出异议，公证机构将非常被动，上述情况也是公证处目前较难处理的一类问题。

（5）对权属处于待定状态的事实，公证处给予办理声明书公证的。有的声明人对将来可能发生的事实申请办理声明书公证，如前所述涉及到声明生效的时间问题，因为提前发表的声明中，则因所声称的时间还未发生，所声称的内容可能发生也可能不发生，即该声明所涉及的事实是一种不确定的事实，处于一种待定状态，即使将来成为事实，该声明在发表时也不可能推定出该事实，则该声明应属无效声明。公证处办理该类公证事项须严格加以把握和控制，如果因疏忽大意出具了公证书，将来也可能引发争议。

（6）声明书已经作出并办理公证手续，而当事人又翻悔或者要求撤销的。有的声明人已经就主张权利、放弃权利、承担义务、澄清事实发表声明并办理公证手续，但无正当理由又不能提出充分证据足以推翻声明书公证却又翻悔或者要求撤销的，从法律的严肃性和声明作出后将产生相关的法律责任和后果的角度分析，公证处不可能同意声明人的要求，因为当事人无正当理由又不能提出充分证据足以推翻声明书公证，公证处如果容许当事人随意翻悔或者撤销声明的，那么完全可能因当事人的翻悔或者撤销声明的行为引发争议，声明行为所导致的后果也会由当事人自己承担而转移为由公证处承担，同时影响到公证处的社会形象和公信力。

（7）声明人就同一事项在不同公证处取得公证书的。因为部分声明书公证既可以在当事人住所地、经常居住地、不动产所在地办理，也可以在行为地办理，有的当事人为达到其非法目的，钻公证管辖的漏洞，在某公证处办证不能达到其预期目的的情况下，又在其他公证处办证，有的是以公证书来否决公证书，有的是取得不同公证处就同一事项出具的不同公证书在同一部门使用，以达到其非法目的，这种不同公证处就同一事项出具的不同公证书极易引发混乱和争议，同时对公证机构也会产生不良的社会影响。

三、声明书公证须把握的基本点

　　从办证的角度去分析，公证机构办理声明书公证审查的内容和注意的事项主要有以下四个方面：

（1）声明体现的是声明人意思自治的原则，系声明人的真实意思表示，意思表示是声明人作出民事法律行为的核心要素和必备要件，同时声明人在办理声明公证时应具有相应的民事行为能力；（2）声明书是一种明示的书面表示行为，且必须是声明人在公证员面前亲自发表，而不得委托他人代理；（3）公证机构着重证明的是声明人的意思表示行为的真实性，对声明书内容一般不做核实（如公证员认为确有疑问需要核实的除外），声明书发表后所产生的法律责任和后果均由声明人自己承担，但是声明的内容不得违反法律和公序良俗；（4）对涉及财产所有权变更、转移或者人身关系方面的声明，需注意审查声明的事实和内容，并进行必要的论证和核实，其目的在于防止欺诈等行为的产生和造成不良的社会影响。

四、如何防范声明书公证的风险

　　既然声明书公证在办理过程中可能因为审查不严或者操作不当而产生风险问题，作为办证人员有必要对此问题引起高度关注，办理声明书公证的风险问题可通过以下措施加以防范。
江苏省无锡市人民政府


无锡市人民政府令
　
第９号



　　《无锡市城市绿化管理实施办法》已经一九九三年十月二十二日市人民政府第１８次常务会议审议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
代市长　于广洲
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九三年十月二十三日

　　　　　　　　　　　 无锡市城市绿化管理实施办法

第一章　总则





　　第一条　为促进城市绿化事业的发展，保护和改善生态环境，美化生活环境，根据《城市绿化条例》和《江苏省城市绿化管理条例》，结合本市实际，制定本实施办法。


　　第二条　本实施办法适用于本市行政区域内按国家行政建制设立的市、镇的城市绿化规划、建设、保护和管理。本实施办法所指的城市绿化，包括以下七类绿地：
　　（一）公共绿地：供群众游憩观赏的各种公园、动物园、植物园、陵园、小游园及街道广场绿地。
　　（二）防护绿地：用于城市环境、卫生、防灾等目的的绿带、绿地。
　　（三）生产绿地：为城市绿化提供苗木、花草、种子的苗圃、花圃、草圃等。
　　（四）风景林地：具有一定景观价值，对城市整体风貌和环境起作用，但尚没有完善游览、休息、娱乐等设施的林地。
　　（五）居住区绿地：居住小区、居民住宅区范围的绿地。
　　（六）单位附属绿地：机关、团体、部队、企业、事业单位管界内的环境绿地。
　　（七）道路绿地：干道、街巷等行道树、分车带、隔离带绿地。


　　第三条　无锡市绿化委员会是全市绿化工作的组织、协调机构，统一组织全市城乡绿化工作。
　　无锡市园林管理局（以下简称市园林局）是无锡市人民政府城市绿化行政主管部门，主管全市城市绿化工作。
　　江阴市、宜兴市、无锡县城市绿化行政主管部门主管辖区内的城市绿化工作，受市园林局的业务指导。
　　各区园林绿化管理部门在市园林局业务领导下，管理本辖区内的城市绿化工作。
　　各街道办事处具体负责、督促、检查或组织辖区内的单位、住宅小区、居民区宅院的绿化和管护工作。
　　在城市规划区内，依照有关法律、法规规定由林业等行政主管部门管理的绿化工作，按有关法律、法规执行。


　　第四条　城市中的单位和有劳动能力的公民，应当依照国家有关规定履行植树或者其他绿化义务。
　　所有单位和公民都有保护绿化的义务。
　　提倡以自建、共建等形式，搞好城市绿化。

第二章　规划与建设





　　第五条　城市绿化规划由市、县（市）规划管理部门会同城市绿化行政主管部门按城市总体规划的要求编制，报市、县（市）人民政府审批。
　　市、县（市）城市绿化行政主管部门按照城市绿化规划，编制年度绿化建设资金计划，重点建设城市公共绿地、风景林地和干道绿化带。


　　第六条　城市绿化规划应包括：规划依据、指导思想和原则；规划年限和范围；绿地系统布局；绿地指标和定额；各类绿地规划；树种规划；绿地近期建设规划；绿化规划的实施措施。


　　第七条　城市绿化规划应当合理设置公共绿地、单位附属绿地、居住区绿地、防护绿地、生产绿地和风景林地等，并根据本地特点，充分利用自然、人文条件，与文物古迹的保护相结合，突出地方特色，充分发挥城市绿地的环境效益、社会效益和经济效益。


　　第八条　城市新建区及各类开发区的城市绿地应当不低于总用地面积的３０％；旧城改造区的城市绿地应当不低于总用地面积的２５％；大专院校、疗（休）养院的城市绿地应当不低于总用地面积的３５％；产生有毒、有害气体污染的工厂和单位的城市绿地面积应当不低于总用地面积的４０％，并按有关规定营造防护林带。


　　第九条　城市绿化建设必须按城市规划进行。城市规划确定的绿地，任何单位和个人不得擅自占用或者改变用地性质。


　　第十条　城市公共绿地、防护绿地、生产绿地、风景林地的绿化和城市干道绿化，由市、县（市）城市绿化行政主管部门负责组织建设；新建、扩建、改建的居住区绿地和单位附属绿地的绿化，由建设单位负责，并应接受所在县（市）、区城市绿化管理部门的技术指导。


　　第十一条　城市新建、扩建、改建工程项目，有绿化规划的，其基本建设投资中应当包括配套的绿化建设投资，并统一安排绿化工程施工，在不迟于主体工程建成后的第一个绿化季节完成绿化。


　　第十二条　城市绿化工程的设计、施工应当委托持有省人民政府建设（园林）行政主管部门核发的相应资格证书的设计、施工单位承担。
　　绿化工程竣工后，经市、县（市）城市绿化行政主管部门或者该工程的主管部门组织验收合格后，方可交付使用。


　　第十三条　工程建设项目的附属绿化工程设计方案，按照基本建设程序审批时，必须有市、县（市）城市绿化行政主管部门参加审查。城市公共绿地、风景林地和干道绿化带的绿化工程设计方案，必须按照有关规定报市、县（市）城市绿化行政主管部门审批。

第三章　管理和保护





　　第十四条　城市绿化的管理和保护实行专业管理和群众管理相结合的原则：
　　（一）城市的公共绿地、风景林地、行道树及干道绿化带的绿化，由市、县（市）城市绿化行政主管部门及其确定的单位负责；
　　（二）单位绿化用地和单位门前责任地段的绿化由所在单位负责；
　　（三）居住区绿地由居住区管理机构负责；
　　（四）生产绿地由其经营单位负责。
　　对上述（二）、（三）、（四）类的绿化管护工作，市、县（市）城市绿化行政主管部门和区园林绿化管理部门应当进行指导、检查和督促。


　　第十五条　国家保护树木所有者的合法权益。
　　（一）由园林绿化专业部门和群众参加社会义务植树栽植的树木，所有权及收益归国家；
　　（二）公园、公路、铁路、水利等部门在其规定的用地范围内栽植、管护的树木，所有权及收益归该部门；
　　（三）各单位在其用地范围内栽植和管理的树木，所有权及收益归单位；
　　（四）住宅区的树木，所有权及收益归该住宅区绿地管理单位。
　　（五）居民私有住宅由户主在宅基范围内种植的树木，所有权及收益归户主所有。


　　第十六条　任何单位和个人不得擅自占用经规划批准的城市绿化用地。已占用的城市绿化用地，应当限期归还。
　　因城市规划调整需要变更现有城市公共绿地的，由市、县（市）规划管理部门会同城市绿化行政主管部门共同处理，并由使用该绿地的部门补偿重建绿地的土地和苗木、劳务费用；无土地补偿的，按城市不同地段，缴纳相应的绿地重建补偿费，由市园林局组织辖区绿地管理单位在规划用地内重建。国家重点建设项目另有规定的，按有关规定执行。
　　因建设或者其他特殊原因需要临时占用城市绿化用地的，必须经市、县（市）城市绿化行政主管部门同意，报规划管理部门批准，按照有关规定办理临时用地手续。


　　第十七条　城市中的树木，不论其所有权归属，任何单位和个人不得擅自砍伐、移植。确需砍伐、移植的，必须报经市、县（市）城市绿化行政主管部门批准，按规定程序办理手续后实施。


　　第十八条　经批准砍伐树木的建设单位，应当按“伐一栽三”的原则予以补栽。原地无法补栽的，应交纳补栽树木的苗木费、劳务费及绿地建设费用，由市、县（市）城市绿化行政主管部门按规划易地补栽。
　　因建设确需占用绿地或移伐树木的，应缴纳绿地统建费，由市、县（市）城市绿化行政主管部门按照城市规划统一建设绿地。


　　第十九条　市、县（市）城市绿化行政主管部门受理树木砍伐申请后，应当在十日内办理审批手续，核发树木移伐许可证；不予批准的，也应在十日内给予答复。


　　第二十条　城市各类新建管线应当尽可能避让现有树木，确实无法避让的，在设计中及施工前，有关主管部门应当会同市、县（市）城市绿化行政主管部门确定保护措施。
　　有关部门维护管线需要修剪城市规划区内的树木的，必须经辖区园林绿化管理部门同意，按照兼顾管线安全使用和树木正常生长的原则，委托辖区绿地管理单位进行修剪，管线维护单位应承担相应费用。
　　管线维护单位和公安、消防部门在遇到不可抗力的情况下，需要砍伐或修剪树木的，可以先行处理，但应在险情排除后十日内书面报告市、县（市）城市绿化行政主管部门和辖区绿地管理单位。


　　第二十一条　电力、邮电、公用事业、市政建设等部门新建各种管线、园林、林业部门新种树木，应参照以下间距规定：
　　（一）地下管线的外缘，离市区行道树干中心不少于０．９５米；
　　（二）架设电杆、消防设备等，离树干中心不少于１米；
　　（三）高压输电线的高度不低于９米。


　　第二十二条　城市中的古树名木，由市、县（市）城市绿化行政主管部门管理和组织养护。严禁任何单位和个人砍伐或迁移古树名木。因特殊需要迁移的，由建设单位或砍伐、迁移人提出申请，经所在地的县（市）、区城市绿化行政主管部门初审，市城市绿化行政主管部门审查同意，报市人民政府批准。
　　古树名木保护办法的具体规定，由市园林局制订，报市人民政府批准后实施。
第四章　奖励和处罚





　　第二十三条　对于实施城市绿化规划、改善城市绿化面貌成绩显著以及检举违反本实施办法的行为或举报园林绿化管理人员滥用职权、徇私舞弊的行为经调查基本属实的，由市、县（市）、区人民政府或城市绿化行政主管部门予以表彰或奖励。


　　第二十四条　城市的公共绿地、居住区绿地、风景林地和干道绿化带及大型公共设施建设项目的附属绿化工程设计方案，未经市、县（市）城市绿化行政主管部门批准或者未按照批准的设计方案施工的，由市、县（市）绿化行政主管部门责令停止施工并限期改正或者采取其他补救措施。


　　第二十五条　违反本实施办法规定，有下列行为之一的，由市、县（市）城市绿化行政主管部门或者其授权的单位责令停止侵害，可以并处所损坏树木、绿地、绿化设施价值３至５倍的罚款；造成损失的，应当负赔偿责任，情节严重的，由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）损坏城市树木花草的；
　　（二）擅自修剪或者砍伐树木的；
　　（三）擅自在干道绿带或花坛内立杆坚牌的；
　　（四）砍伐或擅自迁移古树名木的；
　　（五）因人为因素致使古树名木受到损伤或者死亡的；
　　（六）损坏城市绿化设施的。


　　第二十六条　擅自占用城市现有绿地或绿化规划用地的，由市、县（市）规划管理部门会同城市绿化行政主管部门责令停止占用、限期退还、恢复原状，可以并处罚款；造成损失的，应当负赔偿责任。


　　第二十七条　无审批权的单位和个人擅自审批或超越审批权限批准砍伐、移植树木及占用绿地的，其批准文件无效，已砍伐、移植树木及占用绿地的，按擅自占用绿地或擅自移伐树木处理，并依法追究越权批准者的责任。


　　第二十八条　单位或个人违反本实施办法的行为未经处理前，市、县（市）城市绿化行政主管部门可以停止审批其砍伐、移植树木或临时占用绿地的申请。


　　第二十九条　对违反本实施办法的直接责任人员或者单位负责人，市、县（市）城市绿化行政主管部门可以建议其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。应当给予治安管理处罚的，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十条　市、县（市）城市绿化监察管理人员和城市绿地管理单位的工作人员玩忽职守，滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。


　　第三十一条　当事人对行政处罚不服的，可以在收到处罚决定通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内向人民法院起诉。当事人也可以在收到处罚决定通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。

第五章　附则




　　第三十二条　各县（市）人民政府可根据本实施办法，制定辖区城市绿化管理具体办法。


　　第三十三条　本实施办法由市园林局负责解释。


　　第三十四条　本实施办法自颁布之日起施行。