福建省厦门市人大常委会


厦门经济特区出租汽车营运管理条例

厦门市人民代表大会常务委员会公告第26号

　　《厦门经济特区出租汽车营运管理条例》已于2001年11月27日经厦门市第十一届人大常委会第三十八次会议通过，现予公布，自2002年3月1日起施行。


二○○一年十二月二日

（2001年11月27日市十一届人大常委会第38次会议通过）

　　第一章　总则


　　第一条　为加强出租汽车营运管理，维护市场秩序，提高出租汽车服务质量，保障乘客、经营者及驾驶员的合法权益，遵循有关法律、行政法规的基本原则，结合厦门经济特区实际情况，制定本条例。


　　第二条　本条例所称出租汽车是指根据乘客意愿提供客运服务，并按里程和时间收费的五座以下小轿车。


　　第三条　出租汽车行业应当规范管理、合法经营、公平竞争。


　　第四条　出租汽车行业发展规划由市交通行政管理部门根据本市城市建设和社会、经济发展的实际情况编制，报市人民政府批准后实施。


　　第五条　市交通行政管理部门是本市出租汽车行业的行政主管部门。道路运输管理机构具体负责出租汽车行业的行政管理。


　　公安、工商、税务、技术监督、物价等行政管理部门在各自的职责范围内，依法对出租汽车行业进行管理。


　　第六条　市出租汽车行业协会负责制定出租汽车行业职业规范，协调行业内部关系，开展行业自律，促进和维护公平的市场秩序，教育和督促会员遵守法律、法规和行业职业规范，向有关行政管理部门反映会员的意见和要求，维护会员的合法权益，并根据协会章程为会员提供相关的服务。


　　市人民政府及有关行政管理部门对出租汽车行业的发展和管理作出重要决策前，应当征求市出租汽车行业协会的意见。


　　第七条　道路运输管理机构应当建立举报投诉制度，受理对违反本条例行为的举报投诉。出租汽车经营者、驾驶员和乘客有义务协助道路运输管理机构调查举报投诉案件。举报投诉经查证属实的，可由道路运输管理机构对举报投诉人予以奖励。


　　第八条　道路运输管理机构及其工作人员应当做好出租汽车管理法规的宣传教育，忠于职守、公正廉洁、严格执法、文明执法、热情服务，提高管理水平和办事效率，并接受社会监督。


　　出租汽车经营者和驾驶员应当安全营运，文明行车，热情服务，规范收费，自觉接受道路运输管理机构的检查和监督。出租汽车经营者和驾驶员在安全营运、文明行车、热情服务等方面成绩显著和拾金不昧、救死扶伤、见义勇为等方面事迹突出的，可由道路运输管理机构予以表彰和奖励。


　　第二章　出租汽车经营权


　　第九条　拟从事出租汽车经营的单位和个人，必须依照本条例取得出租汽车经营权。


　　出租汽车经营权必须按照公开、公正、公平和诚实信用的原则通过拍卖的方式取得。出租汽车经营权拍卖的具体办法由市人民政府制定。


　　通过拍卖取得的经营权使用期限由市人民政府规定。出租汽车经营权以单车为计算单位，每个经营权限一部车使用。在使用期限内，使用该经营权的出租汽车报废和注销《道路运输证》后，可以按规定办理更新，不需另交经营权使用费。


　　第十条　出租汽车经营权拍卖由市交通行政管理部门根据出租汽车行业发展规划，提出出租汽车经营权拍卖总量和拍卖方案，并征求相关行政管理部门和出租汽车行业协会的意见，报市人民政府批准后组织实施。


　　第十一条　市交通行政管理部门在组织出租汽车经营权拍卖时，应当于拍卖三十日前在本地新闻媒体发布拍卖公告。公告应当写明拍卖的时间、地点、经营权数量、拍卖保证金及报名申请的时间等内容。


　　第十二条　拍卖成交后一个月内，买受人应当缴清出租汽车经营权使用费，并与市道路运输管理机构签订出租汽车经营权使用合同，领取出租汽车经营权确认书。出租汽车经营权确认书应当载明经营权使用期限。


　　买受人未缴清出租汽车经营权使用费，不签订出租汽车经营权使用合同的，该出租汽车经营权由市交通行政管理部门另行组织拍卖，原拍卖保证金不予退还。


　　第十三条　拍卖取得的出租汽车经营权可以转让、质押、继承。转让经营权须在取得经营权之日起满二年后方可进行。


　　经营权转让的，转让、受让双方应当签订书面转让合同。原出租汽车经营权使用合同所载明的权利、义务随之转移。与该经营权配置的出租汽车应当一并转让，但转让时已达到更新期的车辆除外。


　　经营权转让、质押、继承应当向道路运输管理机构办理登记手续。


　　第十四条　拍卖出租汽车经营权所得的款项应当上缴财政设立的专户，专项用于出租汽车行业发展和交通基础设施建设，不得挪作他用。


　　第三章　出租汽车经营者


　　第十五条　出租汽车经营权使用人从事出租汽车经营可以设立出租汽车企业，也可以设立出租汽车个体工商户。


　　第十六条　设立出租汽车企业的，必须具备以下条件：


　　㈠拥有出租汽车经营权；


　　㈡注册资金五十万以上；


　　㈢配备必要的汽车技术人员、管理人员、驾驶人员；


　　㈣有固定的办公场所和与经营规模相适应的专用停车场；


　　㈤有完善的内部管理制度。


　　第十七条　出租汽车个体工商户可以委托出租汽车企业进行管理。


　　委托出租汽车企业管理的，必须签订书面合同，委托双方原有的经济性质、产权和出租汽车经营权不变。


　　被委托的出租汽车企业应当加强对委托管理的车辆及其驾驶员的监督管理，组织驾驶员培训，办理有关证件和车辆审验等手续，协助委托方及其驾驶员解决营运过程中出现的问题。向委托方及其驾驶员收取费用应当符合规定，不得擅自扩大收费范围、提高收费标准。


　　第十八条　出租汽车经营权使用人，必须按下列程序办理有关手续后，方可经营出租汽车：


　　㈠向道路运输管理机构提交设立出租汽车企业或者个体工商户的相关资料，申领《道路运输经营许可证》；


　　㈡凭《道路运输经营许可证》及有关资料，向工商、税务部门办理营业执照和税务登记手续；


　　㈢凭道路运输管理机构核发的出租汽车经营权确认书向有关部门办理车辆报牌入户手续；


　　㈣持营业执照、税务登记证和有关车辆资料向道路运输管理机构申领车辆《道路运输证》。


　　第十九条　申领《道路运输经营许可证》、《道路运输证》的，道路运输管理机构应当自接到全部申请资料之日起十五日内予以审查，符合条件的，予以发证。不予发证的，应当书面说明理由。


　　取得《道路运输经营许可证》、《道路运输证》的，由发证机构每年审验一次。审验不合格的，应当在发证机构规定的期限内整改。


　　第二十条　遇有抢险、救灾等特殊情况，出租汽车经营者或者驾驶员必须服从道路运输管理机构的统一调度和指挥，并由政府给予适当的经济补偿。


　　第二十一条　出租汽车经营者应当加强对出租汽车车辆及其驾驶员的监督管理，并按道路运输管理机构的要求填报营运统计资料。


　　第二十二条　出租汽车经营者和驾驶员有权拒绝非法检查、非法摊派和乱收费，并有权拒绝非法强制配备附属设施或者器具。


　　第二十三条　非本市籍出租汽车除在经市交通行政管理部门批准设立的出租汽车回程配载站点回程配载外，不得从事起点在本市范围内的出租汽车经营活动。


　　第二十四条　汽车租赁服务企业不得从事出租汽车经营活动，不得提供驾驶劳务。


　　第四章　驾驶员与乘客


　　第二十五条　出租汽车驾驶员必须符合下列条件：


　　㈠取得汽车驾驶证二年以上；


　　㈡男性年龄在五十五周岁以下，女性年龄在五十周岁以下，身体健康；


　　㈢初中以上文化程度；


　　㈣具有岗位服务资格证件。


　　岗位服务资格证件每两年审验一次。


　　出租汽车经营者不得聘用无岗位服务资格证件的人员驾驶出租汽车。出租汽车驾驶员不得将出租汽车交由无岗位服务资格证件的人员驾驶。


　　第二十六条　驾驶员应当遵守下列规定：


　　㈠安全、文明行车；


　　㈡随车携带《道路运输证》、《计价器使用证》；


　　㈢按规定装置岗位服务资格证件，实行亮证服务；


　　㈣保持车内整洁，不得在车内吸烟或者向车外乱扔废弃物、吐痰；


　　㈤正确使用税控计价器，按税控计价器显示金额收取车费，主动给付出租汽车专用发票；


　　㈥非经乘客同意，不得另载他人；


　　㈦按乘客要求的路线行驶，乘客未提出要求的，应当选择距离最短的路线行驶；确需绕道的，应当事先向乘客说明；


　　㈧在设有出租汽车营业站点的场所，应当在指定的营业站点内排队载客，不得在营业站点外揽客、拉客或者从事乘车中介活动；


　　㈨提醒下车乘客携带随身物品，及时归还或者上交乘客遗失物。


　　第二十七条　驾驶员无正当理由不得拒载、中断服务。


　　驾驶员有下列情形之一的，视为拒载：


　　㈠在待租状态下，问明乘客去向后，拒绝提供载客服务的；


　　㈡载客途中无正当理由中断服务的；


　　㈢在出租汽车营业站点内不服从管理人员调派的；


　　㈣已确认电召服务而不完成服务的。


　　第二十八条　出租汽车暂停载客时，驾驶员应当在空车待租标志灯上设置统一的“暂停载客”标志。


　　车辆需检修或者税控计价器失准失灵的，应当暂停载客。


　　第二十九条　乘客有下列情形之一的，驾驶员有权拒载：


　　㈠非法携带管制刀具、武器，携带易燃、易爆等危险物品的；


　　㈡精神病人无人监护的、酗酒后丧失自控能力无人陪同的；


　　㈢在禁停路段要求乘坐的；


　　㈣要求驾驶员作出违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的行为或其他违法行为的。


　　第三十条　乘客应当文明乘车，遵守下列规定：


　　㈠按税控计价器显示金额支付车费和承担依法收费设施、路段的规费；


　　㈡不得携带管制刀具、武器或者易燃、易爆等危险物品；


　　㈢精神病人、酗酒者乘车须有人监护、陪同；


　　㈣不得在车内吸烟或者向车外乱扔废弃物，不得损坏车内设施；


　　㈤不得要求驾驶员作出违反出租汽车管理、道路交通管理、治安管理规定的行为或者其他不当行为。


　　第三十一条　驾驶员有下列情形之一的，乘客可以拒付车费：


　　㈠不使用税控计价器或者不按税控计价器显示金额收取车费的；


　　㈡不给付出租汽车专用发票的；


　　㈢基价里程内因车辆或者驾驶员原因无法完成运送服务的。


　　第三十二条　出租汽车运价实行统一标准。


　　市价格管理部门会同市交通行政管理部门根据运输市场和社会经济发展的实际情况，适时制定和调整运价标准。


　　目的地为本市范围以外的，驾驶员可以与乘客协议确定车费。


　　第三十三条　出租汽车专用发票由税务部门统一管理。


　　税务部门应当将出租汽车专用发票的发放情况及时通报道路运输管理机构。第五章车辆与站点


　　第三十四条　出租汽车必须符合下列要求：


　　㈠发动机排气量在一千六百毫升以上；


　　㈡废气、噪声排放符合国家规定的标准，本市制定的标准高于国家规定标准的应当符合本市的标准；


　　㈢车身统一颜色，前车门喷涂经营者名称；


　　㈣在指定位置装置出租汽车标志顶灯、营运标志、税控计价器和空车待租标志，并张贴统一价格标签和监督电话号码；


　　㈤统一安装使用卫星定位无线调度报警装置；


　　㈥车容整洁、车况良好，服务设施齐全、完好；


　　㈦车号牌齐全，字迹清晰；


　　㈧税控计价器状态完好，计量准确。


　　非出租汽车不得装置出租汽车标志顶灯、营运标志、税控计价器、空车待租标志及使用出租汽车的标志。


　　第三十五条　出租汽车营运期间应当保持良好技术状况，按规定定期进行维护，并到具有出租汽车专业检测资格的车辆综合性能检测机构接受综合性能的检测、定级。


　　第三十六条　出租汽车税控计价器由道路运输管理机构、技术监督部门和税务部门统一选型，由符合资质条件的技术机构安装、维修、检定。


　　出租汽车税控计价器应当按规定周期检定，不得私自改装、调整、维修。


　　第三十七条　出租汽车达到报废标准的，应当停止营运，办理报废和营运证件注销手续，拆除、缴销出租汽车有关营运标志、设施、发票。


　　经营权使用期满的车辆，未达到报废标准的，应当拆除、缴销出租汽车营运标志、设施，注销《道路运输证》，停止营运，但可以改作其他用途。


　　第三十八条　出租汽车营业站点由市交通行政管理部门会同公安、规划、土地、市政等行政管理部门统一规划、建设。


　　机场、火车站、码头、汽车站、旅游景点等重要客流集散场所应当设置出租汽车免费候客营业站点；三星级以上宾馆、居住小区等公共场所应当设置二个以上出租汽车专用免费候客车位。


　　市公安交通管理部门会同市道路运输管理机构在商业中心区和主要道路上，根据道路条件和方便乘客原则，确定出租汽车禁停路段和非禁停路段，并在禁停路段设置明显的禁停标志。第六章法律责任


　　第三十九条　竞买人在拍卖时使用虚假证明文件或者采用其他欺骗手段取得出租汽车经营权的，无偿收回经营权。


　　违反本条例第十三条第一款规定，取得经营权未满二年进行转让的，没收违法所得，无偿收回经营权。


　　第四十条有下列行为之一的，责令停止营运，没收违法所得，并处以五千元以上二万元以下罚款：


　　㈠未按本条例规定取得出租汽车经营权和《道路运输经营许可证》、《道路运输证》，非法从事出租汽车营运的；


　　㈡违反本条例第二十四条、第三十四条第二款规定，汽车租赁服务企业从事出租汽车经营活动或者提供驾驶劳务的；非出租汽车的车辆装置使用出租汽车标志顶灯、使用出租汽车标志的；


　　㈢违反本条例第三十七条第一款规定，车辆不办理报废和营运证件注销手续而继续营运的。


　　有前款第㈢项行为，情节严重的，还可以吊销《道路运输经营许可证》。


　　第四十一条　违反本条例第二十三条规定，非本市籍出租汽车从事起点在本市范围内的出租汽车经营活动的，责令停止营运，没收违法所得，处以二千元罚款。


　　第四十二条　出租汽车经营者有下列行为之一的，按下列规定处罚：


　　㈠违反本条例第十七条第三款规定的，责令改正，拒不改正的，处以二千元罚款；其中向委托方和驾驶员多收费、乱收费的，处以多收、乱收费额三至五倍罚款；


　　㈡违反本条例第十九条第二款规定，未在规定期限内办理《道路运输经营许可证》或者《道路运输证》审验手续的，责令限期办理；逾期不办理《道路运输经营许可证》审验手续的，处以二千元罚款；逾期不办理《道路运输证》审验手续的，每辆车处以五百元罚款；逾期一个月未办理审验手续或者经审验不合格，整改后仍未达到审验要求的，吊销相应证件；


　　㈢违反本条例第二十条规定，不服从统一调度和指挥的，责令改正，拒不改正的，处以二千元罚款；


　　㈣违反本条例第二十五条第三款规定，聘用无岗位服务资格证件的人员驾驶出租汽车的，按聘用人数每人处以五百元罚款；情节严重的，可以暂扣《道路运输证》十日。


　　第四十三条有下列行为之一的，按下列规定处罚：


　　㈠违反本条例第三十四条第㈢项至第㈦项规定，责令限期改正；逾期不改的，处以五百元罚款；


　　㈡违反本条例第三十五条规定，未按规定期限进行车辆维护和车辆综合性能检测、定级的，责令改正，并处以五百元罚款；


　　㈢违反本条例第三十六条第二款规定，私自改装、调整、维修税控计价器或者不按规定检定税控计价器的，责令改正，暂扣《道路运输证》十五日；情节严重的，吊销《道路运输证》。


　　第四十四条　出租汽车驾驶员有下列行为之一的，按下列规定处罚；情节严重的，可吊销岗位服务资格证件：


　　㈠违反本条例第二十条规定，驾驶员不服从统一调度和指挥的，责令改正；拒不改正的，处以五百元罚款；


　　㈡违反本条例第二十五条规定，未取得岗位服务资格证件从事营运活动、未在规定期限内办理岗位服务资格


　　证件审验手续或者将出租汽车交由无岗位服务资格证件的人员驾驶的，责令停止营运，并处以五百元罚款；


　　㈢违反本条例第二十六条第㈡项、第㈢项规定的，责令改正，并处以三百元罚款；


　　㈣违反本条例第二十六条第㈤项至第㈧项、第二十七条第一款规定的，暂扣岗位服务资格证件十五日，并处以五百元罚款。


　　第四十五条　出租汽车经营者违反本条例被处以罚款的，罚款不得转嫁给委托方或者驾驶员。


　　第四十六条　吊销《道路运输证》或者《道路运输经营许可证》的，责令停止营运，其经营权由市交通行政管理部门按照使用年限折价回赎，并收缴出租汽车经营权确认书。吊销《道路运输经营许可证》的，同时提请工商部门依法注销其相应的经营资格。


　　出租汽车驾驶员被暂扣、吊销驾驶证的，同时分别暂扣、吊销其岗位服务资格证件。


　　被吊销岗位服务资格证件的，三年内不得再申领。


　　第四十七条　有下列情形之一的，可以当场暂扣车辆：


　　㈠车辆、驾驶员与营运证件记载内容不符的；


　　㈡拒绝接受依法检查或者暂扣营运证件的；


　　㈢无营运证件从事营运活动，或者被暂扣营运证件后仍然继续营运的；


　　㈣被道路运输管理机构依照本条例规定责令停止营运的。


　　暂扣车辆、营运证件的，应当分别出具扣车凭证和扣证凭证。暂扣车辆的期限不得超过七日。


　　第四十八条　本条例规定的行政处罚和行政强制措施由道路运输管理机构作出决定。


　　第四十九条　当事人对行政处罚和行政强制措施决定不服的，可以依法申请行政复议或者依法向人民法院提起行政诉讼。


　　第五十条道路运输管理机构工作人员有下列情形之一的，应当给予批评教育，并视情节轻重，责令其停止执行职务，按规定给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：


　　㈠对违反本条例规定的行为不依法处理的；


　　㈡不按规定核发营运证件的；


　　㈢暂扣车辆、营运证件不按规定时间上交和处理的；


　　㈣实施处罚不出具处罚决定书，实施暂扣车辆、营运证件不出具凭证的；


　　㈤打骂、侮辱当事人的；


　　㈥故意损毁当事人证件、物品的；


　　㈦以权谋私、贪污受贿的；


　　㈧其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。


　　第五十一条　道路运输管理机构及其工作人员违法行使职权，侵犯企业或者个人的合法权益并造成损害的，应当依法承担赔偿责任。第七章附则


　　第五十二条　本条例的具体应用问题由市人民政府负责解释。


　　第五十三条本条例自二○○二年三月一日起施行。


国有单位临时工私挪公物套现应如何处理


■杨飞04-3-6
案情：2003年4月至8月，被告人刘某、张某在被浙江省烟草公司某县分公司聘为临时工期间，利用保管公司配送仓库卷烟的职务便利，共同将价值人民币99750元的各类品牌卷烟850条，出售给个体卷烟经营户林某，然后挪用卷烟销售款用于赌博。
2002年10月至2003年6月期间，被告人刘某利用保管公司配送仓库卷烟的职务便利，将配送仓库内价值人民币66887元的各类卷烟，出售给个体卷烟经营户林某等人，挪用卷烟销售款用于赌博。
该案检察机关对二被告人以涉嫌挪用资金罪起诉，一审法院以职务侵占罪判处刑罚。
探讨一、主体问题：签定短期劳动合同的国有单位临时工主体身份如何确定？
起诉书和判决书均认定刘某、张某不属于国家工作人员，原因是该二人犯罪时和烟草公司签定的劳动合同期限只有一年，属于短期劳动合同关系，应认定为临时聘用的人员。按照高法发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2003]167号，下称《纪要》）的通知精神，对于“临时聘用”的人员应当视为“受委托管理、经营国有财产”人员，只能成为贪污罪主体，不属于刑法九十三条中规定的国家工作人员。
笔者不同意这个观点，新刑法生效后，高法根据79年刑法所颁布有关司法解释中按照是否具备干部身份来确定国家工作人员的标准已经被废止，这标志着“纯身份论”的认定标准已经不被认可。本案中二被告人系省烟草公司某县分公司通过正式合法途径招收的工人，且担任仓库保管员职务，该公司无疑属于国有公司，根据刑法第九十三条规定，国有公司企业中的工作人员，不论是正式工还是临时工，一概属于国家工作人员，二被告人自不应例外。以二人签定短期合同为由将其排除在国家工作人员之外是不合适的。
《纪要》第二条第二项规定为：刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。有关部门在该纪要的讨论意见综述中对“受委托管理、经营国有财产”做了进一步解释，认为“不应包括国有单位正式、长期聘用的工作人员，长期聘用的工作人员应当认定为国有单位中从事公务的人员”。（参见《刑事审判参考》2002年第4辑）应该讲这个进一步的解释有一定道理，但是“临时聘用”抑或“长期聘用”均非具有准确法定含义的概念，将二者从合同的角度分别以短期合同或长期合同来对应理解显然失之简单化，也仍然无操作性。何谓临时（长期）聘用？笔者同意劳动合同期限的确是一个重要依据，但临时聘用和签定短期合同后聘用显然是不一个概念，劳动合同的表现形式十分复杂，单独从合同期限上根本无法来准确描述到底是不是短期聘用。首先，劳动合同如何划分长期短期无法律政策上的统一依据，有的地方规定3年以下属于短期合同，有的地方规定1年以下属于短期合同，有的地方无规定，司法实践中很难掌握。其次，很多劳动合同都附有条件，如：职工在不违反某些规范的条件下合同期限是几年、职工在完成某些任务的条件下可以续签合同几年、在什么条件下用人单位可以单方解除合同等；再如有些职工签了长期合同结果干了几个月中途离职、不签合同而长期受雇佣等，按照合同期限也无法确定聘用期限长短。
笔者认为，正确理解《纪要》中提到的“临时聘用”不能将其单独抽出来从聘用合同的期限考虑，应该考察其上下语境和立法本意。《纪要》中把“临时聘用”作为受委托从事公务的一种形式，就应该充分考虑“委托”的含义，“委托”即托付给别的人或机构办理之意。同时《纪要》将“临时聘用”和“承包、租赁”并提，说明这三者在内涵上具有基本一致性。举例而言，在国有单位为完成某些临时性的工作任务而短期聘用某些人员承担的情形下，如果具有工作短期性、授权即时性、被聘用人相对独立性的特点，则可以认为具有“临时聘用” 性质。从劳动合同期限的角度讲，聘用合同期限的长短来无法对此做正确描述，一定要描述的话，《劳动法》二十条中规定的“以完成一定的工作为期限”的合同大致上具有这个特征。在国有单位工作的人员如果是以正式的招工途径招入，享受了和该单位其他工作人员相当的各种待遇，只是由于未转正而以临时工身份从事公务，或者是单位专门招收的准备长期使用的临时工，也承担某些公务性职责，都应该属于国家工作人员，不能轻易划入“受委托管理、经营国有财产”人员范围。如本案中的二被告人，案发前都在烟草公司工作了数年。但他们签定合同时是每年与公司签定一次，每次续签一年。目前国有单位在和临时工签合同时这样操作十分普遍，属不正常现象，已经引起了有关部门的关注。这其中有的人在单位以临时工的身份干了几十年之多，工龄比个别正式工还要长。如果因为他们无劳动合同或是每年签一次合同，就和一次性签长期合同的人区别对待显然是受到了“纯身份论”的影响，是不合理的。
探讨二、客观方面：私挪公物套取现金后使用应做何评价？
二被告人为赌博需要，将自己负责保管的库存香烟私自变卖套现数万元，起诉时定挪用资金罪。如上分析，假定二被告人是国家工作人员，这种行为能否定挪用公款罪呢？笔者认为也不能。从客体上讲，挪用公款罪所侵犯的客体是公款所有权和公务廉洁性，而本案中二被告人所直接侵害的对象是库存香烟，显然香烟在未被烟草公司销售之前不可能进入公款范围，被告人也就无从侵犯。客观方面看，二被告人也对烟草公司的公款没有任何的职务便利可资利用。尽管二被告人私自变卖香烟后使用销售款的行为后果与直接挪用公款基本相当，但该行为仍不属于变相挪用公款，因为公款毕竟是有特定范围、特定存在方式和国有单位可控制的资金，在此情况下被侵犯刑法才给予特别保护。否则如果行为人只是侵犯了本应属于国有单位但并不在国有单位控制下的资金，则难称挪用公款。本案中，如果二被告人本身就有销售香烟的职权，那么其销售后将所得现金挪用，笔者以为尚有以挪用公款论的理由，而证据显示，二被告人只有看管仓库的职权，根本无权参与香烟销售，其通过非法手段将公物违规私自处分后再行处理该非法财产（赃款）的行为并不侵犯公款所有权，不应以挪用公款定性。
二被告人这种行为也不构成贪污罪。因为贪污罪虽然不一定要求行为人以永久占有为目的，但必须以非法占有为目的，而本案中二被告人始终是在临时调用套现、及时归还的心理下所为，而且在私自变卖香烟过程中也确实存在归还部分香烟的行为，基于这种边卖边还的情节，所以不能认定其具有“非法占有目的”。综合来看，不能从私自处分香烟这一行为推定出二被告人具有非法占有目的。有人认为，本案中二被告人已经将库存公物变卖，该公物已经灭失，不再可返还，就等同于私吞，不能叫“挪用”。笔者不同意此观点，考查相关罪名——挪用特定款物罪中的“挪用”，在一些情况下挪用后公物本身一般并不消灭，但是在挪用的特定物品中，也当然存在着消费性的物品，如食品、燃气等，这些物品在被“挪用”后也当然是要消灭的，但仍不失为一种“挪用”。所以本案中公物香烟被挪用后已经不复存在不影响挪用的性质。
笔者认为，二被告人的行为属于挪用公物。根据刑法二百七十三条、三百八十四条第二款规定，我国法律对挪用特定款物的行为做了犯罪化处理，除挪用救灾、抢险、防汛等特定物资外，挪用其他公共物品归个人使用的均不得定罪，本案即属此列。对于挪用公物行为的定性，讨论颇多，但是不能忽视的一点是，从1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》后至今，立法者始终未对此给明确说法。“两高”还针对《补充规定》专门就“挪用公物案件如何处理”出了司法解释，规定“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款罪处罚”。应该注意到，这个解释一方面仍不认可对挪用公物“一律”按挪用公款罪论处，一方面在语言表述上使用了按挪用公款罪“处罚”而不是“定罪处罚” ，显然具有类推定罪的时代痕迹，目前已经被废止。而现行刑法也未将非特定公物纳入挪用公款罪保护范围（具体见高检发释字[2000]1号文），所以挪用一般公物的行为就只能按照法无明文规定不为罪的原则处理。尽管可能涉及到放纵犯罪问题，也只能寄希望于法律修订了。
另外，对于挪用公物不是为了使用而是套现后使用的可否视为一种变相挪用公款行为？如前分析，根据挪用公款罪的法条理解是不可以的。如果承认这种变相挪用行为，将挪用公物套现后再挪用视为挪用公款，那么对于私自使用公物赚钱牟利、出租公物牟利、私设抵押牟利等行为就会因为公物是直接被用于牟利，并非变现后使用而又不能以挪用公款论，对这两类性质基本相同的行为做不同评价显然是不恰当的。
上海某法院有一则挪用公物后变卖支配价款的案例，法院最终定性为挪用公款。定罪理由是：行为人在挪用公物时追求的是公物的价值而不是使用价值，如果其追求公物的使用价值，则属于挪用公物的行为。
笔者以为此观点有欠缺。其一、根据经济学原理，商品的价值始终依附于使用价值，很难截然区分，比如上文提到的在公物上私自设立抵押权牟利或将公物出质牟利的，行为人追求的是公物价值还是使用价值？再者，如果按照上述原则来确定挪用公款或公物，那么在挪用特定公物行为中，是否也要做这种区分？举例而言，某国家工作人员将特定公物——救济物品私自变卖后使用其价款的，是否有必要区分其挪用的到底是特定公“物”还是特定公“款”？照上述定罪理由理解，应该将该公物变价为公款，视做特定公“款”处理，但这种处理方法在司法实践中恐怕很难找到！况且，如果要区分，则特定公物被变成公款后是否仍具备“特定”性质？是否就能当然转化为挪用特定公款的行为？（是否要按一般挪用公款行为处理？）这都是问题。
综上所述，笔者认为本案中二被告人具有国家工作人员身份，但既不构成挪用公款罪、也不构成贪污罪。

zj浙江省岱山县检察院316200 杨飞