韩国釜山法院首例判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪

引 言

丈夫使用暴力胁迫妻子发生性行为是否构成强奸罪？对户籍为男性的变性女性实施强奸是否构成强奸罪？韩国釜山法院分别于2009年1月16日和2009年2月18日对上述两个问题作出了肯定性的判决认定。

一、韩国釜山法院首次判决认定“对变性人实施性侵犯”成立强奸罪

2008年8月31日28岁的申某潜入釜山津区变性人金某(58岁)家中使用凶器抢得10万韩元并涉嫌强奸被逮捕，检方以违反性暴力犯罪和受害者保护法律(侵入住宅强奸)提起诉讼。检方最初基于男性间性侵犯不宜适用强奸罪的考虑，而以特殊强盗和强制猥亵罪名进行起诉，后经与审判机构协商，变更为侵入住宅和强奸罪提起诉讼，并建议判处5年徒刑。
2009年2月18日，韩国釜山法院第五刑事部(高宗周部长法官)判决涉嫌侵入住宅偷窃财物并对50多岁的变性女性金某(户籍为男性)实施性侵犯的申某(29岁)强奸罪名成立。这是韩国法院认定对变性人实施性侵犯成立强奸罪的首例判决。此前该法院曾于2009年1月16日判决韩国内首例“婚内”强奸罪名成立。 釜山法院第五刑事部判决A某(29岁)3年有期徒刑，缓期执行4年，并提供120个小时社会服务。
韩釜山法院第五刑事部判决认为：被害人从小就以女性身份生活，1974年在其24岁时确诊为性转换症并接受了变性手术，被害人与知道其变性事实的男性曾共同生活了10年时间，而且被害人对其作为女性的生活方式感到满意，法院基此认定该被害人符合《刑法》规定的强奸罪客体“妇女”的要件，并作出上述判决。被害人尽管在户籍上仍属男性，但这只不过是出生当时未考虑“性”归属感而申报的“性别”，因此很难认为该“性别”就表明被害人最终确认的实质的真正的“性别”。在认定变性人成为性犯罪被害人时，与户籍上的性别相比，在被害人具备经公认程序接受变性手术并在相当长期间内以不同的性别方式生活要件情形下，首先要对被害人是否像普通女性一样可以与男性发生性行为，是否不存在“性自主决定权”认定等问题进行考虑。本案满足上述全部要件因而判定强奸罪成立。

二、韩国“变性人”法律性质认定的司法实践考察

韩国现行《刑法》规定强奸罪的受害者仅限定为“妇女”。韩国法院对针对“变性人”实施的犯罪的法律性质存在争论。
1996年，韩国大法院作出“变性人不属于刑法强奸罪规定的妇女”的判决。就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪，但不成立强奸罪。韩国大法院的判决认为：“变性人”的性染色体为男性，与女性内外生殖器结构不同，不具备女性生育能力，变性人不属于刑法强奸罪所规定的“妇女”。 就是说对变性人实施性侵犯可以构成强制猥亵罪，但不成立强奸罪。
2002年，韩釜山法院第五刑事部高宗舟(音)法官基于变性人社会、心理性别考虑，接受了韩国内首例变性人户籍修正申请。该判决并得到了大法院的认可。
2006年，韩国大法院接受了变性人“变更户籍性别”申请，使变性人由此请求改变“民法上户籍”成为可能。
2009年2月18日，韩釜山法院刑事第五部的“对变性人实施性侵犯成立强奸罪“判决，使得从《刑法》上对“变性人实施性侵犯成立强奸罪”的认定成为现实。
也就是说，韩国司法实施对“变性人”实施性侵犯行为的认定经历了“变性人”不属于刑法强奸罪所规定的“妇女”，不成立强奸罪，只成立强制猥亵罪到认可“变性人”户籍修订申请，再至认定成立“强奸罪”逐渐予以认可的过程。

三、韩国媒体及社会团体对此主要评价

韩釜山法院第五刑事部的“对变性人实施性侵犯成立强奸罪”的判决再次引发人们“变性人”群体的关注和“是否应修改刑法强奸罪犯罪客体”的讨论。
作出该判决的韩釜山法院称，虽然有主张认为“变性人”不宜认为是强奸罪的犯罪客体，但这只是未对相关法理及本案实际情况进行考虑而想当然的抽象判断，对被害人女性性别没有疑问，那么被告人也毫无疑问侵害被害人的权利。法院同时对“变性人”群体面临的社会生活现状表示担忧，希望通过此次判决改变社会对变性人的偏见。釜山法院称该判决是对变性人处于社会偏见中孤单生活的一种告慰，变性人因生活方式不同于正常人而备受争议，希望变性人能基于自身“性的整体性”而过上合法平安有尊严的生活。“变性人”群体的“性整体性”困惑并非他(她)们的责任，他(她)们希望以新的“性别”生活的“真正的性”的主张也并不违反公序良俗或社会秩序。而且由于社会的偏见，使得变性人为避开人群，而主要选择在夜间场所工作，这只能使他(她)们的生活更为孤癖和孤单，这也是现今“变性人”要经历的不幸的主要原因。
韩国性文化人权中心咨询委员李恩禹称，釜山法院虽然以判决的形式给予了被害人的社会“性别”的尊重，但仅为保护女性而存续的强奸罪从某种角度来看仍是“家父长制”社会现状的反映，“变性人”无论如何仍将被视之为“变性者”，这同样值得关注和深思。
韩国GAY人权运动团体“朋友之间”2月18日对MTF变性人(身体属于生物学意义上的男性，但实质上是女性的人)实施性侵犯成立强奸罪的法院判决表示欢迎。
韩进步新党性整治企划团(准法人)2009年2月19日发表评论对韩国法院首例“对变性人性侵犯成立强奸罪”的判决表示欢迎。评论认为此前“变性女性”因不属于《刑法》强奸罪规定的“妇女”，在其受到性侵犯时不能认定为“强奸罪”受害者，而只能认定为强制猥亵罪的受害者。变性女性认定为强奸罪的受害者具有重要意义。首先对法院来说，作为国家机关在判断国民性别时首先不应只依靠出生登记的性别或居民登记性别而应基于对本人意思的尊重作出识别认定。其次，在对同性之间或变性人为对象而实施的性侵犯行为进行定性识别时，与受害程度或犯罪手段相比，更应对怀孕的可能性或社会一般观念予以考察关注。
韩国女性热线2009年2月19日发表评论称对该判决把变性人视为强奸罪的“妇女”表示欢迎。但评论对法院判决表示遗憾，评论称：以暴力或胁迫手段强奸妇女的应处以3年以上有期徒刑，同时犯侵入住宅罪的，应处以5年以上徒刑，对犯有特殊抢夺强奸罪的被告人不仅没有加重处罚，反而宣布缓期，对此表示遗憾。
此外，随着法院首例“对变性人实施性侵犯”构成强奸罪的认定，随着带来的问题是有必要对现行《刑法》规定的强奸罪进行修改。目前性暴力犯罪对象已经不仅仅再局限于女性，社会生活中对男性儿童实施的性侵犯案件发生率日趋增加，韩国现行《刑法》对男性与男性之间的性暴力行为根本未予规定，更不用说对男性与男性之间的性犯罪行为以强奸罪予以讨论了。韩军队中男性与男性之间的“变态爱情”稍有不慎就会受到刑事处罚的情形、不受法律保护的“强迫性同性恋”现象等诸多性暴力的法律处罚存在疏漏。韩自由先进党朴善永议员2008年11月提议通过“刑法部分修订法律案”的方式把强奸罪规定的犯罪客体“妇女”修改为中立性的“人”，并提议针对“强迫被害人观看性行为造成精神损害”的行为，新增处罚规定，目前该提案仍由国会进行讨论。
韩进步新党性整治企划团(准法人)2009年2月19日认为，无论何种情形下性暴力犯罪都是无法容忍的，同性之间或对变性人实施的性侵犯同样应受到惩处。釜山法院的此次判决在原则的坚守方面尤为值得称道。今后的课题就是推动把强奸罪的客体从“妇女”扩展为“人”。通过尽快修订法律，杜绝性暴力犯罪，营造正确的社会认识。
“韩国女性热线”2009年2月19日强调应尽早对强奸罪的犯罪客体仅限定为“妇女”的现行刑法予以修订，不管是受害人是女性、男性还是变性人，从受害者的立场来看均属于性暴力行为，都是侵害人权的行为。对于加害人来说，不管是性器官插入，还是用其它异物插入均应认定为强奸行为。为保护强奸犯罪受害者法律面前平等性，希望能继续就强奸罪客体扩大问题进行讨论。








贵州省贵阳市人民政府


贵阳市行政执法监督暂行规定

　（１９９４年８月２２日　贵阳市人民政府令第6号）


　　第一条　为加强对行政执法工作的监督，保证国家法律、法规、规章的正确实施，根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》及有关法律、法规，结合我市实际，制定本规定。


　　第二条　本规定所称行政执法监督，是指上级人民政府对下级人民政府，各级人民政府对所属工作部门的行政执法行为实施的监督。


　　第三条　市人民政府领导全市的行政执法监督工作。区人民政府领导本区的行政执法监督工作。各级政府工作部门在同级人民政府领导下，负责本系统、本部门的行政执法监督工作。


　　第四条　市、区人民政府法制机构是本级人民政府行政执法监督的执行机构，代表本级政府实施行政执法监督工作。


　　第五条　行政执法监督必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则。


　　第六条　全市各级人民政府及其所属工作部门（含法律、法规和规章授权或委托行使行政管理职权的组织，下同）和工作人员，均应遵守本规定。


　　第七条　行政执法监督的主要内容：
　　（一）规范性文件的合法性；
　　（二）法律、法规、规章的实施情况；
　　（三）行政执法主体的合法性；
　　（四）行政违法行为的处理情况；
　　（五）其他需要监督的事项。


　　第八条　行政执法监督的方式：
　　（一）规范性文件审查备案制度。各级人民政府发布的规范性文件，必须报上一级人民政府及其法制机构备案；各级人民政府所属工作部门制发的规范性文件必须报本级政府及其法制机构备案。规范性文件应于发布之日起十五日内报送备案机关。
　　（二）法律、法规、规章实施情况报告制度。市、区人民政府所属工作部门对负责实施的法律、法规、规章和规范性文件的实施情况，每年十二月份应向本级人民政府作一次书面报告；新颁布的法律、法规、规章和规范性文件实施半年，负责实施的工作部门应向本级人民政府及其法制机构书面报告实施情况。
　　（三）法律、法规、规章实施情况检查制度。上一级人民政府对下一级人民政府，各级人民政府对所属工作部门执行法律、法规、规章和规范性文件的情况进行检查。政府工作部门按国家和政府部署进行的自查、检查。
　　跨系统进行检查的，须向本级人民政府报告，由政府法制机构会同有关部门组织实施。
　　（四）重大行政处罚决定备案制度。下一级人民政府作出的重大行政处罚决定，必须报上一级人民政府备案。政府工作部门作出的重大行政处罚决定，必须报本级人民政府备案。
　　（五）重大行政执法案件督查制度。市、区人民政府对国家权力机关、上级政府交办或者通过其他途径反映的、本行政区域内具有重大影响的行政执法案件，应当组织调查或者责成有关行政执法机关依法调查处理，并将处理情况及时报告本级人民政府。
　　（六）行政执法情况统计报告制度。区人民政府和市人民政府工作部门的法制机构，应于每年六月和十二月二十日前分别将半年、一年的行政执法情况统计上报市政府法制机构，并附简要文字说明。
　　（七）行政执法证件管理制度。加强对行政执法证件的监督管理。行政执法工作人员和执法监督人员进行执法和执法监督活动时应出示证件，有关单位或个人不得阻挠或拒绝。
　　执法证件的制度、管理另行规定。
　　（八）市、区人民政府在其职权范围内认为需要采取的其他方式。


　　第九条　两个或两个以上工作部门在行政执法中发生争议时，由政府法制机构牵头协商解决。协商不成的，由本级人民政府裁决。


　　第十条　上一级人民政府对下一级人民政府，各级人民政府对所属工作部门实施行政执法监督，有权调阅行政执法案卷和有关材料，被监督部门不得拒绝。


　　第十一条　在行政执法监督中发现的问题，由人民政府或其主管部门按下列规定处理：
　　（一）对与国家法律、法规、规章相违背的规范性文件，予以纠正或责令改正；
　　（二）对不具备行政执法主体资格或授权、委托不当的，责令停止行政执法或责令撤销；
　　（三）对不执行或拖延执行法律、法规、规章规定的，督促执行或责令限期执行；
　　（四）对不履行或拖延履行法律、法规、规章规定的，督促履行或责令限期履行。


　　第十二条　在实施行政执法监督中，凡作出行政执法监督处理决定的，必须制作行政执法监督文书，并及时送达被监督的行政机关。
　　被监督的行政机关在接到行政执法监督文书之日起十五日内，应将处理意见报告实施行政监督的工作机构。


　　第十三条　行政机关和行政执法人员在行政执法监督工作中做出突出成绩和贡献的，由所在单位或人民政府给予表彰、奖励。


　　第十四条　各区人民政府和市、区行政部门违反本规定，有下列情形之一的，由市、区人民政府给予通报批评，并限期改正；情节严重的，可给予直接责任人和有关负责人行政处分：
　　（一）不按期报告法律、法规、规章实施情况，经二次书面催办仍不改正的；
　　（二）不按期将规范性文件和重大行政处罚决定报送备案的；
　　（三）对上级政府部署的法律、法规、规章实施情况检查计划，拒不组织实施的；
　　（四）拒绝提供行政执法情况的统计资料，或者隐瞒、虚报统计数据的；
　　（五）对执法监督机关的案件督查工作不支持、配合的；
　　（六）无理拒绝或拖延执行行政执法监督决定的；
　　（七）其他妨碍行政执法监督工作情节严重的。


　　第十五条　违反本规定的行政执法监督工作机构，由本级人民政府给予通报批评；情节严重的，对其负责人给予行政处分。
　　违反本规定的行政执法监督检查人员，由所在部门视情节轻重给予批评教育、行政处分；构成犯罪的由司法机关追究刑事责任。


　　第十六条　对在行政执法监督中发现的违法违纪人员，由所在单位或有关行政机关给予行政处分，需要追究刑事责任的，由司法机关处理。
　　违反本规定同时违反《中华人民共和国行政监察条例》的，由监察机关依法处理。


　　第十七条　本规定所称规范性文件，是指行政机关制定的具有普遍约束力的决定、意见、通告、通知。


　　第十八条　本规定由市人民政府法制机构负责解释并组织实施。


　　第十九条　本规定自发布之日起施行。