关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题/张世勋

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 17:59:32   浏览:8244   来源:法律资料网
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关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题

张世勋


  最近几天在学习刑法的过程中,有几个比较容易弄混和比较麻烦的问题,那就是转化犯的相关问题和包容犯的相关问题。这些问题主要体现在刑法典和其他刑法渊源中关于哪些犯罪是转化犯,哪些犯罪是包容犯?这在司法考试备考中式极为麻烦的一件事,看到学法网和考渡网上大家的留言,我特地抽时间对转化犯和包容犯的相关问题进行了归类,以便于大家有效率的复习,并针对这些个问题做出练习。
  除了这两个问题外,还有诸多的问题需要我们去解决,也是刑法当中认定最为棘手的问题,比如着手的认定,另起犯意和犯意转化的区别和认定,法定从轻、减轻、免除的情节(其又分为应当从轻、减轻、免除的情节和可以从轻减轻的情节),酌定从轻、减轻的情节的归类与辨析等等若干问题,越来越成为司法考试中的老大难问题。这些问题笔者将在以后的时间里分别书写相关的文章来予以阐述,望予以关注。  本文详细阐述转化犯和包容犯的相关情形。
  在书写正文之前笔者要明确两个概念,即什么是转化犯,什么是包容犯?他们的各自定义、内涵、外延是什么?
转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形丽使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
在弄明白这两个概念后,笔者把刑法典以及刑法解释和刑法修正案中关于转化犯和包容犯得情形总结如下:
1.转化犯情形
⑴非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人 (在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡行为,则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定)
⑵收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(收买后又出卖的,241条第5款);
⑶妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童.而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款)
⑷刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,247条)
⑸虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条)
⑹私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。参见253条第2款)
⑺抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款)
⑻盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。参见269条)
⑼挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,参见384条第2款)
⑽聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。参见第292条第2款)
⑾非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,限于重伤害。)
⑿非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的;共犯,二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的;贩卖,可参见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。)
⒀ 挪用公款罪—→贪污罪(根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定,可以推断有两种情形发生转化:一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。可见,如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪,只不过根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚罢了,而不能转化为贪污罪。)
2.包容犯情形
⑴绑架罪包容故意杀人罪、非法拘禁、敲诈勒索(参见239条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡、或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容。)
⑵拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁与引诱、强迫卖淫罪(参见240条) 行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成;行为人在实施拐买妇女的犯罪行为又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成。被其所包容)
⑶抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(根据最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。即表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚)
⑷组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(参见318条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容)
⑸运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、此罪不包容非法拘禁;(参见321条第2款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容)
⑹走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(参见347条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。)
⑺组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(参见358条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容);
⑻组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(参见358条,组织行为本身是一个复合行为,组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。
目前笔者所发现的情形就如上面所列,如有疏漏请大家及时通知笔者予以更新。
2010年5月17日
QQ:846641728
E-mail:zhangshixun2018@126.com

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中国和越南发表《中越联合声明》

中国 越南


中国和越南发表《中越联合声明》


  2006年11月17日,中国和越南在河内发表《中越联合声明》。联合声明全文如下:

中越联合声明

  一、应越南共产党中央委员会总书记农德孟、越南社会主义共和国主席阮明哲的邀请,中国共产党中央委员会总书记、中华人民共和国主席胡锦涛于2006年11月15日至17日对越南进行国事访问。访问期间,胡锦涛总书记、国家主席与农德孟总书记、阮明哲国家主席举行会谈,并分别会见了越南政府总理阮晋勇、国会主席阮富仲。双方相互通报了各自党和国家的情况,并就两党、两国关系及共同关心的国际和地区问题深入交换意见,达成广泛共识。双方一致认为,访问取得了圆满成功,必将有力地推动中越睦邻友好与全面合作关系继续向前发展。

  二、双方对两党、两国在探索符合各自国情的社会主义发展道路上取得的历史性成就感到高兴。越方高度评价中国在改革开放和中国特色社会主义建设事业中取得的伟大成就,相信中国人民在中国共产党领导下,一定能实现全面建设小康社会、加快推进社会主义现代化的宏伟目标。中方高度评价越南推行革新事业20年来取得的具有历史意义的重大成就,支持越共十大确定的方针政策,相信越南人民在越南共产党的领导下,一定能胜利实现越共十大确定的各项目标和任务,把越南建设成为民富国强、社会公平、民主、文明的社会主义现代化国家。

  三、双方对两党、两国关系不断巩固和发展表示满意,一致认为,中越两国在许多重大问题上具有共同的战略利益。在国际形势发生深刻变化的情况下,加强中越睦邻友好和全面合作,符合两党、两国和两国人民的根本利益,有利于地区和世界的和平与发展。

  双方同意,加强高层往来,深化治党理政和社会主义理论与实践的交流,充分发挥外交、国防、公安、安全等各部门合作机制的作用,扩大经贸、科技、教育、文化等领域的务实合作,大力开展青少年友好交往,使中越友好世代相传。共同致力于发展“长期稳定、面向未来、睦邻友好、全面合作”的中越关系,永远做“好邻居、好朋友、好同志、好伙伴”。

  四、双方积极评价中越双边合作指导委员会正式成立和首次会议的召开。双方一致认为,这有利于加强对中越各领域合作的宏观指导、统筹规划和全面推进,协调解决合作中出现的问题,将为两国睦邻友好与全面合作关系长期、稳定、健康、持续发展发挥重要作用。

  五、双方对两国经贸合作取得的进展表示满意。同意本着“优势互补、互利共赢”的精神,进一步扩大经贸合作规模,提高合作质量和水平。积极开拓新的贸易增长点,保持双边贸易额快速增长,实现到2010年双边贸易额150亿美元的新目标。逐步改善贸易结构,努力实现双边贸易的平衡发展和可持续增长。积极支持和推进双方企业在基础设施、制造业、人力资源开发、能源、矿产加工及其他重要领域的长期互利合作。抓紧商谈和落实多农铝矿等大型项目。加快“两廊一圈”建设进程,切实稳步推进具体项目合作。加强在地区、跨地区和国际经济机制中的合作,推动东盟与中国的全面经济合作关系。

  中国祝贺越南加入世界贸易组织,并相信越南成为正式成员之后,将会为世界贸易组织的运作做出积极贡献。

  双方签署了《关于扩大和深化双边经济贸易合作的协定》,并一致同意尽快付诸实施,全面规划两国未来5至10年的经贸合作方向,确定重点合作领域,为促进两国经贸合作发挥积极作用。

  双方还签署了《关于开展“两廊一圈”合作的谅解备忘录》和其他经济合作文件。

  六、双方积极评价两国在解决边界领土问题方面取得的进展。同意进一步密切配合,采取更加切实有效的措施,加快陆地边界勘界立碑工作进度,确保最迟于2008年完成陆地边界全线勘界立碑工作并签署新的边界管理制度文件。继续落实好《北部湾划界协定》和《北部湾渔业合作协定》,做好两国海军联合巡逻及共同渔区资源联合调查和联合检查工作,加快落实《北部湾协议区油气合作框架协议》,开展跨界油气构造的共同勘探工作,维护正常的渔业生产秩序,积极开展北部湾渔业、环保、海上搜救等其他方面的合作。稳步推进北部湾湾口外海域的划界谈判并积极商谈该海域的共同开发问题。双方同意恪守两国高层有关共识,继续维持海上问题谈判机制,坚持通过和平谈判寻求双方均能接受的基本和长久的解决办法。双方共同努力保持南海局势稳定,同时积极研究和商谈共同开发问题,以便找到适合的模式和区域。

  七、越方重申坚定奉行一个中国政策,支持中国统一大业,支持《反分裂国家法》,坚决反对任何形式的“台独”分裂活动。希望中国早日实现国家统一。越南绝不同台湾发展官方关系。中方对越方的上述立场表示赞赏。

  八、双方对两国在国际和地区事务中的合作表示满意。重申将继续加强在联合国、亚太经合组织、亚欧会议、中国-东盟、东盟-中日韩、东亚峰会、东盟地区论坛、大湄公河次区域等多边框架下的协调与配合,共同致力于维护和促进本地区和世界的和平、稳定与发展。

  双方一致认为,联合国应加强在应对新挑战和威胁,维护国际和平及安全,推动各成员国共同发展,实现千年发展目标等方面的作用及效果。

  中方表示支持越南成为2008-2009年任期联合国安理会非常任理事国。

  九、胡锦涛总书记、国家主席对农德孟总书记、阮明哲国家主席以及越南共产党、越南政府和越南人民所给予的隆重、热情和友好的接待表示感谢,邀请农德孟总书记、阮明哲国家主席方便时访华,农德孟总书记、阮明哲国家主席对此表示感谢并愉快地接受了邀请。

                            二00六年十一月十七日于河内

洛阳市汉魏故城保护管理办法

河南省洛阳市人民政府


洛阳市汉魏故城保护管理办法

(洛阳市人民政府令第53号 2001年7月16日)



第一章 总则





  第一条 为加强汉魏洛阳故城(以下简称汉魏故城)的保护管理,根据《中华人民共和国文物保护法》等法律、法规,结合汉魏故城现状和本市实际,制定本办法。



  第二条 本办法所称汉魏故城,是指东汉、曹魏、西晋、北魏四个朝代在本行政区域内的都城遗址。



  第三条 汉魏故城保护工作,实行以国家保护为主、社会保护为辅,有效保护与合理利用相结合的原则。进行生产建设、旅游开发和其他活动时,必须确保汉魏故城的安全和环境风貌。



  第四条 市人民政府成立保护工作委员会,协调各方关系,组织检查保护工作。市文物管理部门是汉魏故城保护工作的行政主管部门。市汉魏故城保护机构负责汉魏故城的日常保护管理工作。



  第五条 建设、土地、规划、公安、环保、旅游、园林、水利、农业、工商行政管理等部门,依照有关法律、法规,在各自的职责范围内做好汉魏故城的保护工作。



  第六条 汉魏故城所涉及的县(市、区)、乡(镇)、村应建立由主管领导参加的保护小组,并制定具体的保护措施,协助汉魏故城保护工作委员会做好保护工作。



  第七条 任何组织和个人必须遵守汉魏故城保护的规定,并有权制止和检举破坏汉魏故城的行为。

第二章 保护范围





  第八条 汉魏故城按重要程度划分为重点保护区、一般保护区和建设控制地带。



  第九条 重点保护区包括:

  (一)内城。位于翟泉、金村、保驾庄、寺里碑、龙虎滩诸村之间,面积3900×3600平方米。

  (二)金墉城。位于翟泉村东北,面积1048×255平方米。

  (三)太学、辟雍、明堂、灵台。位于大郊寨、朱圪(此字左边是一个土字,右边是一个当字)、太学村三村间,面积1250×800平方米。

  (四)北魏洛阳大市、白马寺遗址。北起内城西垣阊阖门外的东西退水渠,南至陇海铁路南侧,东起齐云塔院东墙,西至白马寺镇至平乐村的公路,面积1700×1700平方米。

  (五)租场、牛马市等遗址。南起寺里碑村,北至保驾庄,西临内城东垣,东至寺里碑村至保驾庄的车道,面积800×900平方米。

  (六)东汉刑徒墓地。位于西大郊村西南,面积250×200平方米。

  (七)东汉墓园。位于内城西垣雍门外2.5公里,陈屯新村东,面积190×135平方米。

  (八)外廓城城墙遗址。北垣位于金村北1000余米的邙山南坡,残长1300米;东垣位于内城东垣东3500米,残长1800米;西垣位于分金沟村西,残长4400米。

  根据考古新发现,及时补充保护项目。



  第十条一般保护区包括:

  重点保护区以外,东自偃师市首阳山镇后张村至白村间南北一线,西自洛龙区白马寺镇分金沟村西至潘村间南北一线;北自孟津县平乐镇上屯村东西一线;南自偃师市佃庄乡王圪(此字左边是一个土字,右边是一个当字)村东西一线内的区域。



  第十一条建设控制地带为一般保护区边沿外200米以内的范围。

第三章 保护规划与措施





  第十二条编制汉魏故城保护规划,以弘扬和继承民族文化为指导思想,贯彻“保护为主,抢救第一”的方针,坚持有效保护、合理利用的原则,全面规划,突出重点,科学展示。



  第十三条 汉魏故城保护规划应纳入市城市总体规划,在确保文物安全的前提下,兼顾城市发展和村民生产、生活的需要。

  村镇建设规划应符合汉魏故城保护规划。



  第十四条汉魏故城根据保护级别,采取不同的保护措施。

  (一)重点保护区内,不得构筑与文物保护无关的建筑。村镇发展应避开重要遗址。原有村镇应采取措施,逐步清除、外迁。确需建设的,须经市文物行政管理部门同意后报请有关部门批准。

  重要遗址在确保安全的前提下,可采取不同形式展示其风貌。用于文物保护和展示的建设项目,必须经过科学论证和文物行政主管部门批准。

  (二)一般保护区内,原则上不得安排基本建设项目。确需安排的,建设单位应会同市文物行政管理部门确定涉及文物遗迹的保护措施及保护方案,经市人民政府同意后,报送国家文物行政管理部门批准。未经批准,土地管理部门不得批准征用土地,建设管理部门不得核发建设许可证,银行不得拨款。

  (三)在建设控制地带内,修建新建筑或构筑物时,不得破坏汉魏故城的环境风貌,其风格、形式、高度、体量、色调等必须与文物保护的要求相一致。



  第十五条 汉魏故城保护机构应根据汉魏故城的具体情况,设立保护标志或界桩,搞好保护工作。



  第十六条 汉魏故城保护范围内严禁烧窑、挖塘、取土。农业耕种、植树绿化和经批准的基本建设不得损毁地下遗迹。不得在暴露遗址上从事挖土、盖房、挖洞、开荒种地等破坏性活动。



  第十七条环保、水利部门应做好汉魏故城保护区的环境保护和洛河防洪工作,确保遗址安全。

第四章文物勘探和考古发掘





  第十八条汉魏故城保护区内经批准的基本建设项目,必须进行文物钻探和考古发掘。



  第十九条 在汉魏故城保护区内从事文物调查、钻探、考古发掘、学术研究等活动的组织和个人,应报请市文物行政管理部门转报省、国家文物行政管理部门批准。被批准的单位和个人,由汉魏故城保护机构登记造册,统筹安排,并接受监督管理。



  第二十条考古研究机构在考古发掘结束后,应及时向上级文物行政管理部门汇报,并尽快整理发掘报告。编制文物清单。除经批准可以留作标本的文物外,其余部分均应移交国家文物行政管理部门指定的单位保管,任何单位和个人不得侵占。未经发掘单位同意,任何组织和个人不得发表尚未公开的文物资料。

第五章保护经费





  第二十一条汉魏故城保护经费筹措渠道:

  (一)市财政从年度预算中列支一定数额的保护专项资金;

  (二)每年从城市维护费中划出一定比例的资金;

  (三)重点保护项目可向省、国家文物行政管理部门或财政部门申请专项保护资金;

  (四)保护区内经批准进行的非公益性建设项目,按照省政府规定收取遗址维修保护费;

  (五)经国家有关部门批准,利用引进外资;

  (六)国内外组织和个人捐资;

  (七)以其他合法形式取得的资金。



  第二十二条市政府建立汉魏故城保护基金,基金采取多形式多渠道依法筹集。



  第二十三条汉魏故城保护机构的其他收入,应当作为汉魏故城保护经费的补充,全部用于保护事业。



  第二十四条汉魏故城保护经费由市文物行政管理部门严格管理,专款专用。

第六章 奖励与处罚





  第二十五条 对于汉魏故城保护工作中做出以下成绩的组织和个人,由市政府或文物行政管理部门给予奖励。

  (一)认真执行文物保护法律、法规和本办法,成绩显著的;

  (二)与违法犯罪行为做斗争事迹突出的;

  (三)将个人收藏的重要文物捐献给国家的;

  (四)抢救保护文物有功的;

  (五)在文物保护科学技术上有重要发明或其他重要贡献的;

  (六)长期从事文物工作成绩显著的。



  第二十六条有下列行为之一尚不构成犯罪的,给予行政处罚:

  (一)擅自移动、拆除或破坏文物保护标志或保护范围界桩的,由文物行政管理部门责令恢复原状,并可处以200元以下罚款;

  (二)在保护范围内发现文物隐匿不报,不上缴国家的,由公安部门或文物行政管理部门给予警告或者处以200元以下罚款,并追缴其非法所得的文物;

  (三)擅自在保护区内挖掘、取土,在重要遗址上开荒栽种,危及文物安全的,由文物行政管理部门或公安部门予以制止,并处以200元以下罚款;

  (四)擅自在一般保护区和建设控制地带修建构筑物或进行工程建设的,由规划行政管理部门和文物行政管理部门责令其停止施工,拆除违法建筑物,恢复原状,并处以1000元以上1万元以下罚款;

  (五)擅自在重点保护区修建构筑物和进行工程建设的,由规划行政管理部门和文物行政管理部门责令其赔偿损失,拆除违法建筑,恢复原状,并处以5000元以上2万元以下罚款;

  (六)擅自在保护区内修路、铺设电缆、管道、架设线路、取土烧窑等危害遗址安全的,由文物行政管理部门责令其停止危害活动,拆除其建筑及构筑物,恢复原状,并处以1万元以上2万元以下罚款;

  (七)在保护范围内堆放有毒、易燃、易爆物品,排放废水、废气、废渣的,由文物行政管理部门或环境保护部门责令其停止违法行为,并依法予以查处。



  第二十七条汉魏故城所在地各级人民政府及其有关职能部门,由于工作失职使遗址遭到严重破坏的,由监察部门或其上级部门对主要领导人和责任人给予行政处分。



  第二十八条当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。在法定期间,当事人既不申请复议,也不提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出行政处罚决定的机关申请法院强制执行。

第七章 附则




  第二十九条 本办法具体应用问题由市文物行政管理部门负责解释。



  第三十条本办法自公布之日起施行。