医疗纠纷案件适用法律与举证责任分析/刘亮

作者:法律资料网 时间:2024-05-08 21:16:25   浏览:8329   来源:法律资料网
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医疗纠纷案件适用法律与举证责任分析

刘亮


  医疗纠纷案件也始终是人民法院民事审判工作的难题之一。然而,由于我国在此方面的立法相对滞后和不统一,导致司法实践中观念认识上的差异和法律适用上的混乱,相同性质的案件在不同法院审理常出现差别很大或完全相反的判决结果。本文拟从审理医疗损害赔偿纠纷案件存在的若干问题入手,探讨如何正确理解和适用法律及行政法规来妥善处理此类案件。
  一、审理医疗纠纷案件适用法律的问题。
  2004年最高法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》),这一司法解释使人身遭到侵害时在司法救济上有了明确而规范的标准,是《民法通则》关于人身侵权的具体法律适用的规定,但作为同属于人身侵权的医疗纠纷是否适用于该解释却没有明确。因该司法解释未对医疗纠纷案件的适用作出排斥规定,引起了诉讼一方即患者的诉请选择权。依据国务院2002年9月1日颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》),因医疗事故造成死亡或残疾的,得到赔偿的数额远远低于适用《人身损害赔偿解释》规定计算出的赔偿数额。在这种情况下,刺激了医、患双方不同的诉讼追求:医者为追求最低限度的赔偿,无论其医疗过错行为是否构成医疗事故,均会极力主张医疗事故鉴定,并要求适用《条例》进行实体处理;而患者为追求最大限度的赔偿,即使医者的医疗过错行为可能构成医疗事故,也绕开医疗事故鉴定而要求司法鉴定(医疗过错鉴定),并要求按最高人民法院《人身损害赔偿解释》确定的赔偿标准承担医疗侵权赔偿责任。这一规定的消极后果十分明显:患者的人身权利遭受医疗过错行为同等损害却享受不同等的赔偿待遇;构成医疗事故应当是侵犯患者人身权利案件中后果最严重的情形,但按照《条例》获得的赔偿却不是最高的。这种失衡,导致当事人产生质疑,有的当事人因此上访、闹事,甚至认为闹就能多给钱,而审判人员对此无法给予更多的解释,案件是否属于医疗事故成为赔偿数额的分水岭,判决时法官左右为难,经常会出现案件事实基本相同,而处理的结果却大相径庭,适用法律不统一,影响法院公正司法的形象。对于这种机制产生的消极影响,有的法院已经进行调整,通过合理确定医疗机构过错程度、灵活调整精神损害抚慰金数额等方法填补法律漏洞,避免因机械适用法律加剧医患冲突。
  二、医疗事故鉴定的问题。
  审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地遇到鉴定的问题,因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。审判实践中,法官审理此类案件时在鉴定方面存在以下问题:
  1、医学会的法律地位问题。医学会作为医疗事故鉴定主体,虽然是独立的社团法人,但地方卫生行政部门是辖区地方医学会的业务主管单位,而且医学会基本是在当地卫生行政部门内办公,在人员、财产上不独立,人员、经费和办公场所等实际问题也常常影响鉴定工作的正常开展。
  2、在具体鉴定过程中常常出现以下实际问题:(1)鉴定事项单一。医学会只受理“是否构成医疗事故”的鉴定事项。(2)医学会在组织鉴定中,专家鉴定人常常不注意病历材料的真实与否,忽略患方提出的“病历不真实”的疑问,忽略病历材料真假对鉴定结论的影响因素。(3)鉴于《医疗事故分级标准(试行)》规定的条款过于简单、笼统,在具体鉴定过程中,常常找不到相关条款,不能准确评定残疾等级。
  3、鉴定时间长,重新鉴定多。人民法院在审理中需要委托医学会再次鉴定或委托其他鉴定机构鉴定,从而影响审判效率。
  以上诸多问题使得法官难以准确适用医疗事故鉴定结论,患方申请其他司法鉴定机构进行医疗过错等事项鉴定的数量增多。但法官不采信结论或委托其他鉴定机构鉴定又受到卫生行政部门及医疗机构的质疑。这些问题的存在使法院在审理医疗纠纷案件时经常处于两难的境地,因此急待有关部门予以明确的界定。
  三、举证责任的问题
  《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)规定在医疗纠纷案件审理中实行举证责任倒置,很多人片面地理解为由医疗机构提供所有证据,患者无需举证。因此,实行举证责任倒置后,大多数患者往往将注意力集中在让医院方无法举证证明其无过错而导致其因举证不能而承担败诉责任方面,而不注重完成自己的举证责任。对医方出示的一些客观证据,不能实事求是地予以确认,往往提出许多质疑,凭空猜测,有的甚至采取否定一切证据的态度,经常为了一些不影响治疗结果的诊疗环节纠缠不清。对此,医方往往也不能围绕案件争议焦点进行有力的举证,有的也搞不清自己到底应该如何举证。有的干脆将病案资料全部作为举证内容,既缺少针对性,也导致案件审理工作量加大。《证据规则》对医患之间的举证责任分配是医重患轻,但并非全部免除患者的举证责任,也并不是医疗机构负全部的举证责任。当事人举证的目的,也就是他举出证据想说明什么。这要遵循“谁主张,谁举证”的原则。对于存在医疗行为、损害结果以及损害结果的程度的证据则仍应由原告患者提供,来证明存在着侵害与损害的因果关系。《证据规则》只是免除了患者就医疗机构是否存在主观上的过错进行举证的责任。审理中,在因果关系存在的基础上,首先推定医疗机构具有过错,若医疗机构不能提供反证推翻对其的过错推定,则应承担赔偿责任。这里的反证是指“医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过错”,而且只需其中一项便可。法律之所以这样规定是因为医疗纠纷的复杂性和技术性,患者个人不具备医学专业知识,而医疗机构更了解损害事实的发生,让其举证有利于查清事实,可保护患者的合法权益。



北安市人民法院 刘亮
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凉山州人民政府办公室关于印发《凉山州人民政府办公室工作规则》的通知

四川省凉山彝族自治州人民政府办公室


凉山州人民政府办公室关于印发《凉山州人民政府办公室工作规则》的通知

凉府办发〔2003〕51 号



州政府办公室各科室及机关服务中心,州政府法制办公室,州政府政务服务中心,州政府救灾办公室,州无线电管理处,州二幼:
  《凉山州人民政府办公室工作规则》已经州政府秘书长办公室主任会通过,现印发给你们。请组织干部职工认真学习,切实贯彻执行。


           二00三年十月十七日



凉山州人民政府办公室工作规则

  总则
  一、为了推进办公室工作科学化、规范化、制度化,提高服务水平,实现廉洁高效服务,特制定本规则。
  二、 办公室是州政府的综合办事机构,具体职能是:
  (一)负责州政府日常文书的处理;中央、国务院,省委、省政府,州委、州政府重要工作部署贯彻落实的督促检查;省委、省政府,州委、州政府指示,省委、省政府和州委、州政府领导同志批示的转达和督办落实。
  (二)围绕中央、国务院,省委、省政府和州委、州政府的工作部署,收集信息,反映情况,综合调研;承担州政府文件、文稿的起草、修改和校核工作;负责州政府文件的印制、分发、管理等工作。
  (三)负责州政府各种会议事务工作和州政府领导同志参加重大活动的组织安排;负责州政府有关接待工作。
  (四)协助州政府领导开展全州政府系统政务公开,负责州政府办公室系统政务公开。
  (五)负责州政府领导办公和住地的安全保卫,州政府机关大院、生活区社会治安综合治理、内部管理和安全防范工作。
  (六)管理州政府机关房产、绿化、水电和其他固定资产以及经费预算、财务管理、财务审计、基建计划及实施等工作。
  (七)管理州政府机关计划生育、户口,牵头负责州政府机关精神文明建设和州政府办公室系统党的建设工作。
  (八)负责供给关系在州政府办公室的州老领导和州政府办公室离退休人员的管理、服务工作,做好机关行政管理工作。
  (九)管理州政府督办室、州政府研究室、州政府救灾办公室、州政府法制办公室、州政府政务服务中心、州无线电管理处,归口管理州级机关第二幼儿园。
  (十)完成州政府交办的其他任务。
  三、办公室全体工作人员要坚持讲政治、讲团结、讲大局,认真实践“三个代表”重要思想,全面贯彻党的路线、方针、政策,坚决贯彻执行省委、省政府和州委、州政府的决策和政策措施、工作部署、指示,确保政令畅通;以服务为宗旨,增强服务意识,紧紧围绕州委、州政府的中心工作,充分发挥参谋助手作用,搞好审核把关、跟踪调研、督办落实和协调服务工作,不断提高“三个服务”水平;坚持解放思想、实事求是,开拓创新,与时俱进,创造性地开展工作;坚持理论学习,提高思想政治素质和职业素质,不断增强解决实际问题的能力,不断提高办事效率;坚持依法行政,行政为民,爱岗敬业,勤奋工作,忠于职守,无私奉献;坚持深入实际、联系群众,调查研究,关心群众意愿;力戒形式主义、官僚主义,筑牢思想道德和党纪国法两道防线,廉洁行政。
  办公室领导、内设机构及科室领导工作职责
  一、办公室在州政府领导下,实行秘书长、办公室主任负责制。秘书长负责州政府具体工作的组织协调和领导办公室工作;办公室主任主持办公室全面工作;秘书长或秘书长委托办公室主任召集秘书长办公室主任会及有关专题会议,完成州政府领导交办的其他任务。
  二、副秘书长协助秘书长,办公室副主任协助办公室主任工作,并按分工协助州政府领导组织协调某一方面的工作,负责处理办公室分管工作,完成州政府领导、秘书长和办公室主任交办的其他工作。
  三、办公室机关党委在办公室党组及州委直属工委领导下开展工作,负责机关党的建设工作和思想政治工作,组织安排办公室中心组学习。
  四、办公室纪检组长在州纪委和办公室党组领导下开展工作,负责办公室机关及管理单位、归口管理单位的党风、党纪、廉政建设教育、违纪案件的查处及有关人事、财务、事务监督等工作,完成办公室领导交办的其他任务。
  五、办公室调研员协助秘书长或办公室主任负责某些单项工作;助理调研员协助副秘书长或办公室副主任负责某些单项工作。调研员及助理调研员兼任办公室其他职务的,主要负责其兼任职务范围内的工作。调研员、助理调研员要积极开展调查研究,并办理办公室领导交办的其他工作。
  六、各内设机构、各科室和机关服务中心在办公室领导下开展工作,实行主任、科长负责制,负责本单位行政管理、业务工作和思想政治工作,完成办公室领导交办的其他任务。州级机关第二幼儿园在办公室领导下实行法人代表负责制,全面负责本单位的管理工作。
考核、值班和请销假制度
  一、实行分级管理和目标考核制度。各科室都要实行分级管理,凡属自己责权范围内的工作,自己负责处理,矛盾不能上交。科室出现违纪和渎职行为,追究分管领导责任。每年的目标管理岗位责任奖必须奖勤罚懒,年终科长主持分等评定到人,平时工作情况由科长考核、记载。副县级以上干部由秘书长考核;科长、副科长由办公室主任和分管领导共同考核,其余人员由分管领导和科长共同考核。
  二、实行节假日办公室领导值班制度。双休日外的法定节假日和发生重大情况期间,副秘书长、办公室主任、副主任应轮流值班,负责处理有关事项。为了不影响日常工作,除特殊情况外,副秘书长、办公室主任、副主任一般不要与对口服务的州长、副州长同时分头外出;办公室必须保证每天都有一位副秘书长或办公室主任、副主任值班。各位副秘书长、办公室副主任对于非自己对口服务的州长、副州长或其他领导同志交办的工作任务,也应主动积极地办理。
  三、请销假制度。例行休假、请假或出差,副秘书长、办公室主任须经秘书长同意并报分管州长备案;办公室副主任须经办公室主任同意并报秘书长备案,调研员、助理调研员须经所协助的办公室领导同意,兼任办公室其他职务的,须经分管其兼任职务的办公室领导同意,科长须经办公室分管领导同意,报办公室主任备案,其余人员须经科长同意。办公室所有人员,被批准休假、请假的,在执行前及结束后当日,应告知人事保卫科。被批准出差的,在执行前和结束后的当日应向批准领导销假,同时告知综合秘书科。
行政工作会议制度
  一、秘书长主任会议
  由秘书长和办公室主任决定,秘书长或秘书长委托办公室主任主持召开,秘书长和办公室主任外出期间,委托在家主持工作的副秘书长主持召开,原则上每两月一次,特殊情况可临时召开。会议由秘书长、副秘书长、办公室主任、副主任、纪检组长参加,督办室主任、研究室主任列席。根据会议内容需要,可确定其他副县级以上干部和有关科长(主任)列席。议题由秘书长和办公室主任确定。议题范围:传达州委、州政府的重要决定和重要会议精神,研究贯彻落实措施;讨论向州委、州政府的重要请示、报告事项;讨论决定州政府办公室的年度工作计划、重要工作部署和工作制度;通报交流近期工作情况;讨论办公室年度经费预、决算、重大经费支出等;讨论审定其他需提交本会议审定的事项。会议由综合秘书科负责会务和会议记录工作,并按会议要求形成会议纪要。
  二、科长会议。由办公室主任主持或主任委托其他领导主持。原则上每季度召开一次。会议出席人员:各科室正副科长。会议内容:传达、贯彻州委、州政府的重要决定和重要会议精神;组织理论、政治、业务学习,学习重要文件、文章、讲话等;各科室通报交流近期工作;研究布置近期工作任务。会议由综合秘书科负责会务和记录工作。
  三、干部职工大会。主要内容:传达贯彻党中央、国务院、省委、省政府和州委、州政府重要决定、决议和重要会议精神;组织理论、政治、业务学习,学习重要文件、文章和讲话等;通报国内外重大事件和全州重要政治经济情况;总结州政府办公室全年工作或近期工作情况;宣布工作制度,通报人事任免、奖惩、调动等事项;听取干部职工对办公室工作的意见和建议;安排布置办公室下一步的工作。会议由秘书长或办公室主任主持,人事保卫科负责会务工作。
  公文审批制度
  一、省委、省政府,省委和省政府各部门,州级各部门和各县市发给州政府的电报,由综合秘书科送秘书长或办公室主任、副主任审批后办理。省委、省政府及省委办公厅、省政府办公厅来电要求直送州长的,按机要规定办理。
  二、中央、国务院、中央办公厅、国务院办公厅文件及刊物,凡规定发至地师级、县团级的,由综合秘书科按规定范围分发。内容涉及重大、紧急问题的文件,请示秘书长或办公室主任后分发。凡需部门办理的文件,由综合秘书科送经秘书长或办公室主任签批,送州政府有关领导批示后办理。
  三、省委、省政府有关部门及市州来文,由综合秘书科送经办公室主任签批,送州政府有关领导批示后办理。
  四、各县市政府和州级各部门的请示,由综合秘书科送经办公室主任签批后,属具体业务问题的,转有关承办部门答复,需州政府审批的,报分管此项工作的副秘书长、副州长审批;重大问题,经分管副州长审批后,报请州长审定或提请州长办公会议审定。
  五、各县市政府、州级各部门报送州政府的工作报告、贯彻上级领导部门重大决策、重要会议、重要工作部署的情况报告,由综合秘书科根据州政府领导分工分发并经办公室分管领导同意后报州政府领导阅示。各县市、州级各部门报送的其他文件、简报、材料,由综合秘书科按州政府领导分工分发。
  六、重要信息的处理。重大社会动态及突发事件等重要信息,上班时间由信息技术科按《信息专报》登记并报告分管副秘书长或办公室主任、秘书长,下班时间及节假日由值班室报告值班领导和分管副秘书长、办公室主任、秘书长。同时,信息技术科应按规定经分管副秘书长或办公室主任、秘书长同意后报州长或分管副州长审签后向省人民政府报告。
  七、政府文件(包括函)。重大事项、综合性、全局性问题的,由州长或常务副州长审批或签发;关于某一方面工作的,由分管副州长审批,签发;涉及两位或两位以上副州长分管的工作的文件,经有关副州长审查后由主管副州长或常务副州长审批、签发。属于州政府授权以办公室名义对县市政府、州政府各部门安排布置工作,转发本级政府各部门公文的文件,由分管副州长或秘书长、办公室主任签发;属于办公室职权范围内的文件,由分管副秘书长或办公室副主任签发。州政府各部门以州政府名义召开的各类专业会议的纪要、州政府领导的讲话,凡会上已印发的,不再另行印发。领导同志的重要讲话,确需印发文件的,在《凉山政务》刊发。凡口头或电话答复等方式可以处理的问题,一律不发文件。已在报刊全文发表的文件,不另行文。州政府、州政府办公室文件,除《凉山政务》、《情况通报》、《议事纪要》外,一般不报道州长、副州长的日常政务活动。
  干部人事管理制度
  一、办公室机构设置、人员编制,严格按照机改后州政府有关规定执行。办公室行政编制、事业编制,由人事保卫科具体负责管理。管理和归口管理的机构、单位的编制,按州编办的核定数自行管理,接受人事保卫科的指导和监督。办公室负责机关干部及管理单位和归口管理单位副科级以上干部的考察、任免、培养、调配等工作。管理单位和归口单位负责本单位其他干部的管理工作。
  二、选拔任用干部,必须严格执行“四化”方针,坚持德才兼备、任人唯贤的原则。办公室科级及其以下领导职务和非领导职务干部的配备,按规定的职数执行。干部任免,按照《党政领导干部选拔任用工作条例》和《国家公务员职务任免暂行规定》及办公室干部管理权限执行。选拔任用干部的程序是:1.民主推荐或民主测评;2.组织考察并征求纪检组长意见;3.办公室党组(三分之二以上成员参加)研究决定;4.按规定进行任前公示;5.拟任副县级以上职务及人事保卫科科长职务的按规定报州委组织部审批;6.领导审签;7.组织谈话。
  三、为适应近期和长远工作的需要,办公室领导班子及科长都要按照省、州委有关要求,建立健全后备干部队伍,并认真进行教育培养。后备干部的选拔必须经过民主推荐或民主测评、组织考察、办公室党组研究决定等程序。后备干部实行动态管理,按规定进行调整和补充。
  四、选调干部,根据本单位编制空缺和工作需要,由用人科室向人事保卫科提出,人事保卫科提交办公室党组研究确定。选调干部方式:1.从企事业单位或高等院校毕业生中录用科级以下干部,须经州组织、人事部门统一组织考试择优录取,人事保卫科进行考察并形成考察报告,经办公室党组会研究决定后由州人事局审批同意,试用1年合格后,由人事保卫科办理录用手续;2.从党政机关选调干部,由人事保卫科进行考察并形成考察报告,经办公室党组会研究决定后由州人事局审批同意,借调半年,试用合格,由人事保卫科办理调动手续。干部调离,有关办公室、科室(中心)应向人事保卫科说明人员调出的理由和去向,并由人事保卫科按规定程序报批。
  五、办公室每年对机关工作人员进行年度工作考核。干部考核按照个人述职述廉、民主测评、秘书长办公室主任办公会研究决定、反馈考核意见等程序进行。办公室领导班子成员、正科长在办公室副科级以上干部会上述职述廉,接受民主测评;管理单位和归口管理单位自行组织考核。干部考核的书面材料存入本人档案。考核结果作为对干部选拔任用和职务升降、奖惩、工资晋升的依据。
  六、加强干部培训,提高干部素质。按规定组织办公室干部参加岗位培训、党校学习及有关业务培训,鼓励机关干部职工参加在职学历教育和自学。干部培训要坚持理论联系实际,学用一致,按需施教,讲求实效的原则。培训计划由人事保卫科、办公室机关党委制定并组织实施。
  七、机关干部实行交流制度。干部因工作需要,任同一职务时间较长、需要回避等原因,按规定可定期或不定期在机关内部或其他机关及企事业单位进行交流。在同一职务任职满5年应进行交流、任同一职务满10年必须交流。交流包括调任、转任、转换等。
  八、办公室工作人员达到规定的退休年龄时,应及时办理退休手续。机关工作人员由人事保卫科在其到龄前一个月通知本人,并于到龄当月按规定办完有关手续,有关领导与本人谈话,按程序报批免去其所任职务。
  九、办公室机关工人调入,由用人科室根据编制空缺和工作需要,提出借调报告,人事保卫科和有关科室对借调人员进行考察,考察合格的报秘书长、办公室主任审定。工人调出,由所在科室提出报告,经人事保卫科审核后,报请秘书长、办公室主任审定。
  学习制度
  一、全体干部职工都要认真学习马克思主义理论、党的方针政策、法律法规知识、科技知识和岗位必备业务知识。领导干部要提高政治理论素质和决策水平,其他干部职工要提高政治素质、理论水平和业务能力。
  二、中心组学习。由秘书长任组长,办公室主任任副组长,参加人员:科长(含主持工作副科长)以上干部参加。实行集中学习研讨与自学相结合,集中学习研讨原则上每月1次,每年不少于12次。中心组成员要积极开展读书自学活动,作好学习笔记,撰写研讨文章。中心组学习由机关党委和人事保卫科负责。
  三、各科室要定期开展政治理论和业务学习。原则上每周星期五下午为学习时间,以科室或党支部、党小组为单位组织学习。机关党委每年以上党课的形式组织一至二次理论研讨会、形势报告会或科技讲座。
调查研究制度
  办公室要针对党的方针、政策和州委、州政府中心工作和重要决策在贯彻执行中亟待解决的问题,针对涉及全州改革发展稳定大局的重点、难点问题和人民群众关心的热点问题,经常深入基层、深入群众,调查研究,了解情况,总结经验,向州政府提出建议。秘书长、副秘书长、办公室副主任每年下基层调查研究和检查工作的时间不少于2个月。各科室也要根据工作需要开展调研活动。
  财务管理与监督制度
  一、基本原则:贯彻国家有关法律、法规和财务规章制度,保障工作需要,量入为出,增收节支。实行“统一领导、分级审核、集中管理、加强监督”的财务管理与监督体制。财务科在办公室领导下统一管理财务工作,纪检组长对有关财务和基建项目实施监督,对违反国家财经法规的行为提出处理意见,向办公室报告。办公室物资采购与管理分开,由不同人员执行。
  二、办公室财务支出预算,由财务科根据州财政局下达的年度预算,提出年度预算建议方案,报办公室分管财务的领导审核,经秘书长、办公室主任同意后,由财务科执行。如支出预算在执行过程中确需调整的,由办公室分管财务的领导或财务科与州财政局协调。
  财务科要加强对支出的管理,各项支出要严格执行国家有关财务规章制度规定的开支范围及标准,每季度向秘书长、办公室主任、纪检组长报送财务收支情况和财务分析报告,每半年公开1次。
  三、严格执行财务支出审批制度。
  1.行政经费支出。列入预算内的支出,5000元以下由办公室分管财务的领导审批;5000元-10000元经分管财务的领导审核后报办公室主任审批,10000元-15000元经分管财务的领导和办公室主任审核后报秘书长审批,15000元以上经分管财务的领导审核后由秘书长办公室主任会审定。未列入预算的支出须经办公室分管领导、办公室主任、秘书长审批。
  2.基本建设支出。基建资金纳入基建财务管理。重大基建项目经费预算由秘书长办公室主任会审定。支出由基建项目负责人签字,办公室分管领导审批。基建项目竣工,与施工单位的财务决算由项目组审核,经办公室分管领导、主任审签后,实施项目决算审计。
  3.专项经费支出。专项经费必须专款专用,严格执行预算。支出由科室提出申请,经办公室分管领导审核,分管财务的领导审批后,财务科审核报销。
  4.专项接待经费支出。接待科要严格按照规定的开支范围、标准和审批程序管理、使用专项接待经费。实行专款专用,坚持定点接待原则。专项接待经费开支结算,由接待科和财务科共同执行,经办公室分管领导审核后,报办公室主任、秘书长审批,由财务科审核划拨。
  接待制度
  一、政务接待要严格执行有关规定,按照分级对口、分工负责、统筹安排的原则,切实做好来州的中央、国家机关部门和省政府领导干部以及各省、市、州政府领导的接待服务工作,做到热情礼貌、周到得体,确保安全。凡属归口州政府的重要接待任务,由秘书长负责统筹协调,办公室负责组织实施,接待科具体编制和执行接待方案,各相关科室按分工承担有关工作。正常接待由秘书长或办公室主任或办公室分管领导安排接待科执行。
  二、办公室内部接待范围:省政府办公厅县处级干部及以下人员,各省、市、州办公厅(室)的同志,各县市政府及办公室领导,经办公室领导同意后,由对口分管领导、对口科室和接待科负责安排接待。
  督促检查制度
  办公室领导要亲自抓督查督办工作,切实加强对该项工作的领导。
  一、对全州政府系统督查督办的主要任务是:负责政务督办和州政府目标管理工作;认真负责地办好人民代表建议、政协委员提案,积极抓好办复质量和落实工作。
  二、对办公室内督办督查的主要任务是:督促和推动省委、省政府,州委、州政府重大决策及州委、州政府领导重要指示的贯彻落实,督促和推动秘书长、主任会议决策、重要工作部署和有关规章制度的贯彻落实、对办公室内各有关具体工作部署和有关规章制度的贯彻落实,对办公室内有关具体工作进行督查督办。办公室内部督查督办工作的主体是各位副秘书长、副主任、纪检组长、科长,由人事保卫科、综合秘书科具体负责实施。


手机网络诈骗犯罪浅析

平利县人民法院 李轩

[内容提要]:
有人称以手机为代表的新兴的传播形式称为继报纸、广播、电视、互联网之后的“第五媒体”,而各种手机网络犯罪给“第五媒体”提出了全方位,不容忽视的挑战。本文针对利用手机进行诈骗犯罪的新特征,种类,犯罪构成,完成形态及危害结果等方面立足于刑法学的立场。提出自己的观点,以期有利于刑法理论的研究,有助于司法实践。

[关键字]:
网络诈骗 手机诈骗 诈骗罪 网络犯罪

[正文]:

手机无疑是现代社会必不可缺少的通信工具,在现代社会手机的全面普及和应用让信息更加快捷,更是现在商务活动中最为重要的联系工具。有了手机,信息可以及时传递、亲情可以及时到达。可是在这及时的背后一些犯罪分子开始向其伸出罪恶之手,手机网络诈骗就是这罪恶之手的一部分。

一、形式多样的手机网络诈骗
手机网络诈骗,是以非法占有为目的,利用手机网络采用虚拟事实或者隐瞒事实真相的方法,骗取数额 较大的公私财物的行为。正是由于手机网络诈骗犯罪可以不亲临现场的间接性特点,表现出形式多样的手机网络诈骗犯罪。如果广义范围内定义网络诈骗,手机网络诈骗就是网络诈骗的一种特殊犯罪行为。
1、利用手机短信进行诈骗
你可能曾经收到这样的短信:“尊敬的手机用户,为答谢广大顾客对××公司的厚爱与支持,本公司在热烈庆祝成立3周年之际,特举行全国手机号码抽奖活动,您获得了本田摩托车一辆,价值23800元……详情请您与本公司×小姐联系。”或者是“本集团现有九成新黑车(桑塔纳、捷达、奥迪、大众、面的)等出售,另有假币票据,电话:13×××××××33”其实这些都是典型的手机短信诈骗行为。
利用手机短信诈骗一般用三种:一是以某公司庆典抽奖为由,称你获取大奖,之后索取各种费用;二是称有各种海关罚没的走私品,可低价邮购。三是假称提供六合彩特码。四是虚假招聘广告。五是销售违禁物品。例如贩卖假证、枪支弹药、出售高考试卷等违禁物品。短信的内容通常是“代办各种文凭、身份证、公章等一切证件以及有高考试题出售”等。
如果你收到这类的短信,当你按照电话号打电话过去时,对方会说领奖品或者购买走私品需要到另外一座城市,并把领奖品或者购买走私品的步骤和需要的证件等说得清清楚楚,给人一种很正规很安全的感觉,如果您同意去领奖或者购买走私品,就将被骗到另外一座城市,继续接受诈骗犯罪分子的进一步诈骗。但通常情况下,机主会对诈骗犯罪分子的行为有所警觉,不同意到另外的城市去领奖品或者购买走私品,这时诈骗犯罪分子就会主动提供一种变通的方式,例如让机主把身份证复印件及几百块钱寄到指定的帐户,并谎称用该几百元钱作为邮资将奖品或者购买品的品样寄给机主。在这种情况下,人们虽然怀疑,但是还是想豁出去几百元钱撞一撞运气,而诈骗分子恰恰是利用了这种撞运气的心理。此类诈骗也是手机网络诈骗的主要方式。
2、利用手机网络冒充熟人进行诈骗
主要方式是先给你打电话,但是却不说话,只是笑或者以其他方式让您听见他的声音,如果你凭听到的声音猜测他(她)是某某某,他(她)就会顺着你的话说,并约你到某处,并说一会儿让“司机”来接你。一会儿,就真的会有人来接你到某个茶馆或者饭店等处,使你产生了信任。再过一会儿,他(她)又会给你打电话,并谎称稍后就到,闲聊一会后会说“让‘司机’接一下电话”,这时人往往已经放松警惕,很自然的把手机给了“司机”,这时,“司机”就会很自然的一边打电话,一边向出口方向走,当离你的距离稍远后,撒腿就跑,坐上来接应的车,逃之夭夭。虽然在刑法界,这样拿着机主的手机逃走,可能被定为盗窃。但是从总的来看,还是一种诈骗的行为。
3、利用手机先“骚扰”,后诈骗。
通常是诈骗分子先通过某种途径了解到你家或者你朋友的电话,然后不断的给你打电话,你接通后,对方却不说话,但是却不停反复的播打,这样人们一般的反应就会关机。这时,诈骗分子就会抓紧机会给你家或者你的朋友打电话,谎称你出事了,需要钱,要马上汇到指定帐户。你的亲人或者你的朋友对此当然是半信半疑,于是也给你打电话,但这时您的手机刚好关机,在无法和你取得联系的情况下,出于对你的关心,常常就不会多想,轻易地相信了犯罪分子的谎言,将钱汇出,等看穿骗局时,后悔已经来不及了。
我国是一个很讲究亲情和“义气”的,这里我不是说这种亲情和“义气”不好,一般当你听到你朋友被车撞而又被陌生人救了,现在在医院躺着等你的救命钱。这时候,你还会去确定这个消息的真假吗?你可能想救命要紧,钱是小事,朋友的命是大事。而犯罪分子就是希望你这么想。
4、冒充医生或税务人员利用手机进行诈骗
这类诈骗,犯罪分子首先办一个当地手机号,之后冒充当地税务局工作人员给一些企业负责人打电话,称现在进行清税工作,发现贵公司2002—2003年度有退税。很多情况下,公司负责人并不记得交过什么税,于是让财会人员去联系。犯罪分子这时就告知对方说为了便民,只需告诉银行卡号或信用卡号就可以,财会人员在对方的操作指导下不仅没得到退税款,而且原来卡里的钱也转到对方账号上去了。
5、利用手机网络散发色情、迷信、赌博等消息进行诈骗
此类方法的最大特点是“露一隐十”,即初次发出的短信,或者用手机联系只是隐约其词地表示可以提供某种信息或者批露出某种端倪,让信息的接收者产生求索的欲望。由于短信发送者或者手机联系者事先具有严密的安排,被害人一旦上钩,就会一步一步地向特定的帐户交钱。
6、利用手机多种手段结合的诈骗
浙江省温州市新桥镇的王女士最近十分懊恼,她收到这样一条短信“中国银联银行卡管理处:您的刷卡消费金额1280元已经确认将从您的帐户里扣除,查询客服电话:021-610***79。谢谢!来自+861343****997 ”王女士看了短信后十分生气,于是按照该短信提供的上海区号的电话号码拨打电话。 对方自称是上海"好又多"超市里的工作人员。对于王女士提出的质问,对方称王女士的银行卡很可能被犯罪分子利用了,并热情地建议王女士立即拨打其提供的"上海市公安局金融科报警电话"。 随后,一名自称是"上海市公安局金融科科长"的男子,接听了王女士的电话。他十分"严肃"地指出:王女士应当立即找到一个柜员机,按照其提供的银行卡防火墙程序设立防火墙;否则,卡内的现金将十分危险。 一进行操作。完成操作后,王女士不放心,遂向银行查询卡内存款余额。这一查,王女士如遭五雷轰顶:她银行卡内的53万元存款已无影无踪。
这种类型的诈骗已经远远的超过了手机网络诈骗的范围,是更广泛意义上的诈骗,但是其利用的手段还是通过手机网络进行了诈骗的。是手机网络诈骗中一种新型的诈骗方式。
除此之外还有利用手机网络进行怔友求婚、利用手机网络进行捐募、利用手机网络进行生意合作等等。
针对于手机网络诈骗的种种方法、类型,手机网络诈骗就有了新的特点。

二、手机网络诈骗的特点
手机网络诈骗和一般的类型的诈骗犯罪取得财物的方式不同,一般的诈骗犯罪。犯罪行为人与受害的自然人之间是面对面的进行沟通,既“人——人”模式,这种情况下,犯罪行为人的诈骗技巧要相当高明,因为现代社会的高度文明,人们已经具备了一定的防骗意识。但是在手机网络诈骗中,犯罪行为人与受害的自然人之间的沟通是“机——机”模式,双方都是通过手机来进行沟通的,在这就使得手机网络诈骗有了一些新的特征:
1、范围非常广
诈骗者流动作案,有些诈骗的涉案范围覆盖全国,甚至是跨国性的。
2、作案者身份隐蔽
在手机网络诈骗中,我国还未实行“实名制”,所以不法分子就利用假身份银行卡号和手机号码,以致发短信者的身份也很难被查出来。
3、没有明显的犯罪现场,犯罪记录很难被发现
手机短信诈骗则由于地域跨度大,加上犯罪人一般使用的是无记名卡或异地卡,他们利用手机,或通过电脑下载驱动程序操作,对某一个电话号码频道或者某一个地区饱和性的发诈骗短信,然后又利用最先进的银行转账系统,当受害群众把钱汇入银行后,他们马上就会在全国不特定的异地把钱取走,所以也很难发现。
4、成本很低
手机短信诈骗一般只需要申请一个手机入网卡就可以了。主要的犯罪工具手机短信“群发器”成本不过几十元,市面上“流通价格”也就200元至300元。
5、犯罪工具简单
一块巴掌大的群发器、一台电脑、几部手机,成为犯罪分子的生财工具。诈骗分子利用了电脑上的短信群发系统软件,用手机与电脑连接,上网后就可选定号段向某个地方的手机用户发送短信。一台电脑最多可连接8部手机,一天可发几十万次。
6、社会危害性极强,极其广泛,增长迅速
我国国内现拥有超过4.02亿的手机用户,平均每天发送的短信数量超过了3亿条。就使得此类犯罪的社会危害性极强。仅以全国“诈骗犯罪”的“重灾区”之一的安溪县为例,从2002年10月到2004年3月,泉州市公安机关共收到群众来信、来电举报手机网络诈骗案件5500余起,被害人遍及全国30个省、市、区,被骗金额累计超过1000万元人民币。手机网络诈骗,已经成为严重扰乱社会治安的新问题。