略论债的相对性之突破/阳朝锋

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 00:03:28   浏览:9157   来源:法律资料网
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略论债的相对性之突破

阳朝锋
(湘潭大学法学院,湖南 湘潭,411105)


摘要:债或合同的相对性是自罗马法以来的一项重要原则,随着社会经济的发展,各种不符合相对性原理的制度形态纷纷出现,债的相对性出现了若干突破,如代位权制度、第三人侵害债权制度等,反映出现代民法对债的关系的调整更加周密,更加灵活。
关键词:债的关系 相对性 突破

引语
债的关系主要对债的特定的当事人产生法律约束力,只有债的一方当事人能够且只能向另一方当事人提出特定债的请求或提起诉讼,债的特定当事人以外的第三人不享有债权,也不承担债务与责任,此之谓债的相对性。债的相对性规则在古罗马法中就已确立,《学说汇纂》对债的解释为:“债不是以某物或某劳务为我所有,而是使别人给予某物、做某事或给付某物,”即蕴含了债的相对性思想。近现代大陆法系民法法典化,大量吸收了罗马法的精华,债的相对性亦被作为一项原则性规定纳入债法。在英美法系,因无债的概念,债的相对性也就是合同的相对性。债权相对性与物权绝对性的区分,构成了近现代民法物权一债权体系发展完善的重要逻辑基础。但是债的相对性原则从来都不是绝对的,特别是随着现代市场经济的发展,恪守严格的债的相对性原则已越来越难以满足平衡社会利益、实现司法公正的需要,因而各国法律开始承认债的相对性原则的例外。[1]债的相对性出现了若干突破,本文就此作一简要述评。

债的相对性突破之表现
1. 代为清偿
代为清偿,又称清偿代位,是指与债的履行有利害关系的第三人,代替债务人清偿债务而在其清偿范围内取得债权人权利的制度。第三人的代为清偿行为,可基于法律的规定,也可基于当事人之间的约定,但不管出于何种原因,代为清偿都突破了债的相对性原则,主要表现在两个方面:(1).第三人履行了依债的相对性只能由特定债务人履行的债务,突破了债务履行主体相对性的限制;(2).第三人在代为清偿后,于其清偿范围内,取得债权人的地位和权利,对债务人享有求偿权,突破了债权请求主体相对性的限制。当然,以代为清偿的方式突破债的相对性,并非可以任意为之,它须满足一定的条件:(1).必须依债的性质可由第三人清偿;(2).债权人与债务人之间没有不得由第三人清偿的特别约定;(3).代为清偿不违背公序良俗,[2]不损害债权人债务人利益。
2.代位权行使作者:阳朝锋 , 湘潭大学 法律硕士
地址:湖南省湘潭大学9007号信箱
邮编:411105
电话: 0732-2375547
E-mail: yangtokeen@yahoo.com.cn

代位权制度规定于我国《合同法》第73条,该条规定:因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。依此规定行使代位权时,存在两个债的关系,即:债权人与债务人之间债的关系,债务人和次债务人之间债的关系。从第一个债的关系角度考察,代位权并没有突破债的相对性,其行使只是债权效力的延伸,正因为如此,在合同法中代位权归属于合同的保全制度。但从第二个债的关系角度来看,债权人作为债务人与次债务人以外的第三人,实际行使了部分债务人对次债务人享有的请求权利,而且是以自己的名义行使,这与只有债的特定当事人才享有债权请求权的相对性要求显然不符,属于债的相对性突破情形。
这里值得探讨的一个问题是:有人认为,合同撤销权的行使也是债的相对性之突破的情形,是否合适呢?笔者认为不妥。撤销权指的是债权人对债务人实施的有害债权的行为,可请求人民法院予以撤销的权利,该权利的行使,根本不涉及债的相对性的突破问题。因为撤销权并非合同当事人依合同的相对性而享有的权利,它的行使是合同无效的事由之一,体现的是法律维护第三人的合法权益,保护交易信赖而对当事人意思自治行为的适度干预和限制,这与合同法为维护社会公共利益而规定合同无效的情形是同一原理。
3. 附保护第三人作用的合同
依合同的相对性原则,合同上的义务责任关系只发生于合同的双方当事人之间,第三人不可能依据他没参与的合同要求合同当事人承担合同责任。然而,德国判例与学说创立了“附保护第三人作用之契约”制度,以加强保护与债权人具有特殊关系第三人的利益。特殊关系的第三人因债务人债的履行而受到损害时,不但可以向债务人主张侵权责任,而且可突破债的相对性,要求债务人承担合同上的责任,以更好地保护其利益,此种请求权的基础建立在基于诚信原则而发生的保护、照顾等合同附随义务之上。[3]也就是说,债务人所负的合同上的义务,不但指向债权人,而且指向与债权人有特殊关系的第三人。该制度虽加强了第三人的保护,但也有加重债务人责任之虞,故第三人的范围应严格限制,通说认为仅“限于因债务人之给付受到影响,而债权人对其祸福基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系负有保护、照顾义务的人”。[4]
4. 买卖不击破租赁
所谓买卖不击破租赁,是指出卖人将房屋所有权转移给买受人后,承租人根据其先与出卖人之间的租赁合同,仍然得以继续租赁该房屋,而不受房屋物权变动的影响。此规则源于日耳曼法,而为近现代各国民法所普遍接受。我国《合同法》第229条规定:租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力,即是对买卖不击破租赁规则的确认,《德国民法典》第571条、《法国民法典》第1743条、《日本民法典》第605条也有类似规定。法律这样规定的直接原由,是基于保护社会弱者的考虑,一般情况下,承租人相对于出租人处于弱势地位,如果租赁合同因房屋所有权变动而终止,承租人将不得不频繁搬迁,影响其生活的稳定,这对承租人是不公平的。所以,为保证其租赁权的安定,民法典摆脱债的相对性的羁束,赋予租赁债权以对抗第三人的权利,反映出租赁权物权化的趋势,同时也表明民法对社会关系的调整更加灵活,民事主体之间的利益也得到了更好的平衡。
5. 涉他合同
涉他合同包括第三人利益合同和第三人负担合同。前者为合同当事人以外的第三人设立合同上的利益,后者为第三人设立合同上的义务或负担。在罗马法中,基于对个人自由、意思自治的尊重,在债的相对性原则指导下一般禁止任何人为他人设立债权债务关系,有法谚云:“不论何人不得为他人为约定(alteri stipulari memo potest)”。但是,这种极端个人主义的规则过于僵化,面对日新月异的社会生活,日益显露出其对民事交易方式多样化的不适应性,阻碍了交易效率的提高,有悖民法促进交易的宗旨。举例言之:甲向乙购买啤酒,而丙又向甲购买同样数量的啤酒,若允许甲与丙约定,由乙直接向丙履行啤酒的交付义务,岂不大大减少了交易环节,提高了交易效率?这是第三人负担合同的情形,而在约定第三人利益合同的场合也是同理。尤其是当向第三人给付是一种本来就应该由缔约人履行的给付时,合同当事人为第三人利益缔约是有效的。[5]所以,考虑到这种客观合理的现实需要,近现代民法纷纷对债的相对性作出调整,明确规定了涉他合同,如《德国民法典》第328条、《日本民法典》第537条、《瑞士债法典》第111、112条等,我国《合同法》第64条、65条亦作了相应规定。
6. 第三人侵害债权
依传统民法观点,合同债权是违约行为的侵害对象,绝对权是侵权行为的侵害对象,由此构成了侵权行为与违约行为的基本区别。大陆法系国家普遍承认合同债权主要受合同法保护,而侵权法的保护对象是绝对权。但是在现实生活中,由于经济活动日益密切,民事行为之间的关联性不断增大,各种权利相互冲突、相互影响的机率也随之增多,如果债权受到第三人的侵害,仅仅因为债权是相对权而不赋予债权人基于侵权法上的损害赔偿请求权,则债权人的利益将很难得到保障,明显违背了有侵害必然有救济的法理。债权作为一种权利形态,同样具有不可侵性,不但债务人不能侵害债权,而且债务人以外的第三人也不能侵害债权。因此,自本世纪以来,为满足充分保护债权人利益的需要,各国民法或通过判例、或增修解释法条,逐步建立和发展了侵害债权的有关制度,这对在传统债的相对性原则支配下的只有债务人才可能侵害债权,侵害债权只受合同法调整的观念来说,无疑是一大突破。有学者因此解释为:债权不仅具有对债的当事人的对内效力,而且具有对第三人的对外效力,即任何第三人都不得妨碍债的关系当事人享有权利并承担义务,[6]违反即应承担侵权责任。

简评
综合以上所述,债的相对性之突破可归类为三个方面:一是债的主体相对性的突破,债权债务的享有或承担不再限于合同当事人,如代为清偿、涉他合同等情形;二是债权效力相对性的突破。债的效力延伸至第三人(代位权),债权可对抗物权(买卖不击破租赁),债权不受第三人的故意侵害(第三人侵害债权制度);三是债务责任承担相对性的突破,债务人不只应向债权人承担责任,也有可能向第三人承担基于合同的责任。如附保护第三人作用的契约。
博登海默曾言,在一个变幻不定的世界中,如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具,那么它就不可能有效地发挥作用。[7]债的相对性之突破,正是法律为有效发挥作用,适应社会发展而不断调整的产物,反映出现代民法对债的关系的调整更加周密,也更为灵活。一方面,加强债权的保护,扩张了债的效力,承认债的发生、履行方式的多样性,促进了合同的有效履行,提高了民事交易效率,有利于社会财富增长和社会进步;另一方面,在债的关系与社会其他关系的互动层面上,由极端地强调合同自由、尊崇意思自治不受干预,转变为兼顾社会公正,更加注重合同当事人与第三人利益、社会利益的合理平衡。诚如史公尚宽先生所言:由个人自觉,及于社会自觉,契约之意义及价值,渐自社会立场加以重估。[8]


参考文献:
[1]杨丽君:《论英美法合同相对性原则》[J],载梁慧星主编:《民商法论丛》.第12卷,北京:法律出版社,355.
[2]王轨:《代为清偿制度论纲》[J]. 法学评论,1995(1),20-21.
[3]王泽鉴:《民法学说与判例研究》[M],北京:中国政法大学出版社,1998,37.
[4]同上书,38.
[5]陈朝壁:《罗马法原理》[M],商务印书馆,1936,上册,197.
[6]王利明:《违约责任论》[M],北京:中国政法大学出版社.2000,681.不同意见,王利明主编:《中国民法案例与学理研究》(侵权行为编),北京:法律出版社,1998,235.(杨立新撰写)。
[7]E.博登海默:《法理学-法律哲学与法律方法》[M],邓正来译,北京:中国政法大学出版社,1999,326.
[8]史尚宽:《债法总论》[M],北京:中国政法大学出版社,2000,5.

On the Exception of the Relativity of Obligation
Yang Chao-Feng
( Law School of XiangTan University,Hunan XiangTan ,411105)
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关于统一规范《出生医学证明》的通知

卫生部 公安部


关于统一规范《出生医学证明》的通知

(1995年11月6日卫生部、公安部发布)

《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》),1994年10月27日经第八届全国人大常务委员会第十次会议审议通过,并由中华人民共和国主席令第33号发布,于1995年6月1日开始施行。依据《母婴保健法》第三章第二十三条:“医疗保健机构和从事家庭接生的人员按照国务院卫生行政部门的规定,出具统一制发的新生儿出生医学证明”规定,决定依法统一制发新的《出生医学证明》。现就有关事项通知如下:

一、从1996年1月1日(边远地区3月1日)起,凡中华人民共和国境内出生的人口,统一使用依法制发的《出生医学证明》,其它有关出生人口的医学证明一律废止。

二、《出生医学证明》由新生儿出生所在的医疗保健机构和从事家庭接生的人员出具。《出生医学证明》必须按照栏目要求准确填写,并加盖“出生医学证明专用章”方可生效。

三、新生儿父母或监护人凭《出生医学证明》到新生儿常住地户口登记机关申报出生登记;户口登记机关凭《出生医学证明》办理出生登记手续,并保留《出生医学证明》副页作为新生儿进行出生登记的原始凭证。

四、原卫生、公安、民政三部联合签发的卫统发(1992)第1号文通知中,有关《出生医学证明书》的规定不再生效。

五、各级医疗保健机构,不得利用《出生医学证明》搭车销售其它卡、册或纪念品,以免增加使用者经济负担。

六、各级妇幼保健院和乡镇卫生院及社区保健人员,凭《出生医学证明》负责辖区内儿童系列保健服务。

卫生、公安两部门应严格执行本通知要求做好工作。

附件:1、《出生医学证明》式样(略)

2、出生医学证明专用章印模式样(略)


凉山州行政程序规定

四川省凉山彝族自治州人民政府


凉山彝族自治州人民政府令

第 30 号



  《凉山州行政程序规定》已于2013年9月30日经十届州政府第19次常务会议审议通过,现予以发布,请遵照执行。

                              州长:罗凉清

                              2013年10月28日



凉山州行政程序规定



第一章 总 则

第一条 为了规范行政行为,促进行政机关合法、公正、高效行使行政职权,保障公民、法人或者其他组织的合法权益,推进依法行政,建设法治政府,根据宪法和有关法律法规,结合本州实际,制定本规定。

第二条 本州行政机关,法律、法规授权的组织和依法受委托的组织行使行政职权,应当遵守本规定。

具有相对集中行政处罚权、行政许可权、行政复议权、行政强制权的行政执法主体行使职权,按照相关法律、法规规定执行。

第三条 行政机关应当平等对待公民、法人或者其他组织。

行政机关行使行政裁量权应当符合立法的原则,可以采取多种措施实现行政目的,所选措施应当必要、适当,有利于最大限度地保护公民、法人或者其他组织合法权益。

第四条 行政机关应当将行使行政职权的依据、过程和结果向公民、法人或者其他组织公开,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的除外。

第五条 公民、法人或者其他组织有权依法参与行政管理,提出行政管理的意见和建议。

行政机关应当为公民、法人或者其他组织依法参与行政管理提供必要的条件,采纳其合理意见和建议。

第六条 行政机关行使行政职权,应当遵守法定时限,履行法定职责,提高办事效率,为公民、法人或者其他组织提供优质服务。

第七条 非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的,应当依照法定权限和程序进行,并对公民、法人或者其他组织因行政机关撤销或变更行政决定而遭受的财产损失依法予以补偿。

第八条 县级以上人民政府负责本规定在本行政区域内的实施工作。

县级以上人民政府法制部门和部门法制机构负责本规定实施的具体工作。

第二章 行政程序的主体

第一节 行政机关

第九条 本规定所称行政机关是指州、县(市)、乡(镇)人民政府及其工作部门和派出机关。

第十条 行政机关行使职权应当依照国家法律、法规、自治条例、单行条例、规章以及规范性文件的规定。

第十一条 法律、法规、规章对上下级行政机关之间的行政职责分工未作明确规定的,上级行政机关应当按照有利于发挥行政效能、财力与事权相匹配、权力与责任相一致、管理重心下移等原则确定。

依法由下级行政机关能够自行决定和处理的行政事务,应当由下级行政机关自行决定和处理。

第十二条 行政机关之间发生职权或管辖权争议的,由争议各方协商解决,30日期满仍然协商不成的,按照下列规定处理:

(一)涉及职权划分的,由有管辖权的编制管理部门提出协调意见,报本级人民政府决定;

(二)涉及执行法律、法规、规章发生争议的,由有管辖权的政府法制部门协调处理;对需要政府作出决定的重大问题,由政府法制部门依法提出意见,报本级人民政府决定。

(三)因涉法规定或者职权划分造成执法缺位时,由法制部门提请人民政府指定管辖。

第十三条 各级人民政府之间为促进经济社会发展,有效实施行政管理,可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。

区域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组等方式进行。

上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合作的组织、指导、协调和监督。

第十四条 有下列情形之一的,行政机关应当依法请求其他机关行政协助:

(一)独自行使职权不能实现行政目的的;

(二)不能自行调查执行公务需要的事实资料的;

(三)执行公务所必需的文书、资料、信息为其他行政机关所掌握,自行收集难以获得的;

(四)其他必须请求行政协助的情形。

被请求协助行政机关应当及时履行协助义务,不得推诿或者拒绝。不能提供行政协助的,应当以书面形式及时告知并说明理由。

因行政协助发生争议的,由协助机关与被协助机关的共同上一级行政机关决定。

实施行政协助的,由协助机关承担责任;根据行政协助做出的行政行为,由提出协助的机关承担责任。

第二节 其他行使行政职权的组织

第十五条 其他行使行政职权的组织包括法律、法规授权的组织和依法受委托的组织。

法律、法规授权的组织以自己的名义行使行政职权,并承担相应的法律责任。

依法受委托的组织在委托的范围内,以委托行政机关的名义行使行政职权,由此所产生的后果由委托行政机关承担法律责任。

行政机关的内设机构和派出机构对外行使行政职权时,应当以其隶属的行政机关的名义作出行政决定,由此所产生的后果由行政机关承担法律责任。法律、法规另有规定的除外。

第十六条 法律、法规、规章规定行政机关可以委托其他组织行使行政职权的,受委托的组织应当具备以下条件:

(一)依法成立并具有管理公共事务职能的组织;

(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;

(三)对委托实施的行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

第十七条 委托行政机关与受委托的组织之间应当签订书面委托协议。委托协议应当载明委托事项、权限、期限、双方权利和义务、法律责任等。

委托行政机关应当将受委托的组织和受委托的事项向社会公布。

第十八条 受委托的组织应当自行完成受委托的事项,不得将受委托事项再委托给其他组织或者个人。

第三节 当事人和其他参与人

第十九条 本规定所称当事人是指与行政行为有法律上的利害关系,以自己名义参与行政程序的公民、法人或者其他组织。

第二十条 与行政行为有法律上的利害关系的公民、法人或者其他组织是利害关系人,行政机关应当通知其参与行政程序。

第二十一条 当事人、利害关系人超过5人的,没有委托共同代理人的,应当推选不超过5名的代表人参与行政程序。代表人代表全体当事人、利害关系人参与行政程序。

代表人的选定、增减、更换,应当以书面形式告知行政机关。

第二十二条 公众、专家、咨询机构等依照本规定参与行政程序。

第二十三条 行政程序参与人在行政程序中,依法享有知情权、参与权、表达权、监督权。

第三章 行政决策程序

第一节 重大行政决策

第二十四条 本规定所称的重大行政决策是指县级以上人民政府作出的涉及本地区经济社会发展全局、社会涉及面广、专业性强、与人民群众利益密切相关的下列行政决策事项:

(一)制定经济和社会发展重大政策措施,编制国民经济和社会发展规划、年度计划;

(二)编制、修改各类总体规划、重要的区域规划和专项规划;

(三)编制财政预算,重大财政资金安排;

(四)财政预算之外新增二百万元以上的政府投资项目;

(五)单位三十万元以上或批量五十万元以上的国有资产处置;

(六)三十万元以上的财政或者公共资金采购支出;

(七)政府定价的重要商品、服务价格的确定和调整;

(八)资源开发利用、环境保护、劳动就业、社会保障、人口和计划生育、教育、医疗卫生、食品药品、住宅建设、安全生产、交通等管理方面的重大措施;

(九)行政管理体制改革的重大措施;

(十)公共资源配置;

(十一)其他需由政府决策的重大事项。

重大行政决策的具体事项和量化标准,由县级以上人民政府在前款规定的范围内依法确定,并向社会公布。

第二十五条 政府行政首长代表本级政府对重大行政事项行使决策权。

政府分管负责人协助行政首长决策。

政府工作部门、下级人民政府应当对重大行政决策事项提出建议。

公民、法人或者其他组织认为重大事项需要提请政府决策的,可以提出决策建议。

县级以上人民政府应当建立健全行政决策咨询机制,完善行政决策的智力和信息支持系统。

决策承办单位依照法定职权确定或者由政府行政首长指定。

第二十六条 政府行政首长提出的重大行政决策事项,由行政首长交承办单位承办,启动决策程序。

政府分管负责人、政府工作部门和下一级人民政府提出的重大行政决策事项的建议,由政府行政首长确定是否进入决策程序。

第二十七条 决策承办单位对拟决策事项应当深入调查研究,全面、准确掌握决策所需信息,结合实际拟定决策方案,并按照决策事项涉及的范围征求有关方面意见,充分协商协调,形成决策方案草案。

对需要进行多方案比较研究或者争议较大的事项,应当拟定两个以上可供选择的决策方案。

决策前应当对重大行政决策方案草案进行合法性论证。

决策承办单位可以委托专家、专业咨询服务机构或者其他有相应能力的组织完成专业性工作。

决策承办单位按规定对重大行政决策引入决策影响分析报告,其中包括成本效益分析。

第二十八条 除依法不得公开的事项外,决策承办单位应当向社会公布重大行政决策方案草案,征求公众意见。公布的事项包括:

(一)重大行政决策方案草案及其说明;

(二)公众提交意见的途径、方式和起止时间;

(三)联系部门和联系方式,包括通讯地址、电话、传真和电子邮箱等。

决策承办单位公布重大行政决策方案草案征求公众意见的时间不得少于20日。

第二十九条 决策承办单位应当组织3名以上专家或者研究咨询机构对重大行政决策方案草案进行必要性、可行性论证。

决策承办单位应当从与重大行政决策相关的专家中随机确定或者选定参加论证的专家,保证参加论证的专家具有充分代表性和中立均衡性。

专家进行论证后,应当出具书面论证意见,由专家签名确认。专家对论证意见负责。

决策承办单位应当对专家论证意见归类整理,对合理意见应当予以采纳;未予采纳的,应当说明理由。专家论证意见及采纳情况应当向社会公布。

第三十条 重大行政决策方案草案公布后,决策承办单位应当根据重大行政决策对公众影响的范围、程度等采用座谈会、协商会、开放式听取意见等方式,广泛听取公众和社会各界的意见和建议。听取意见和建议应当保障受影响公众的意见能够获得公平的表达。

决策承办单位应当将公众对重大行政决策的意见和建议进行归类整理,对公众提出的合理意见应当采纳;未予采纳的,应当说明理由。公众意见及采纳情况应当向社会公布。

第三十一条 重大行政决策有下列情形之一的,应当举行听证会:

(一)涉及公众重大利益的;

(二)公众对决策方案有重大分歧的;

(三)可能影响社会稳定的;

(四)法律、法规、规章规定应当听证的。

第三十二条 政府举行听证,由政府常务会议或授权政府领导决定;部门举行听证,由部门办公会议或授权部门领导决定。

第三十三条 听证由拟作出行政行为或提出行政行为建议的行政机关组织。

组织听证的行政机关为该听证事项的听证机关。

政府组织的听证事项,由同级人民政府法制部门具体组织实施。

部门组织的听证事项,由部门法制机构具体组织实施。

有关部门和机构可以联合组织听证。

第三十四条 听证机关应当在举行听证30日前,通过新闻媒体或网站等向社会发布公告。公告包括下列事项:

(一)听证的时间、地点;

(二)听证的行政行为的基本情况及听证事项;

(三)听证参加人以及旁听人员的人数、报名条件与报名方式;

(四)其他有关事项。

第三十五条 听证会参加人应当通过自愿报名的方式产生,并具有广泛的代表性。报名参加听证会的公众人数较多,需要选择听证会代表的,行政机关应当随机选择公众代表参加听证会,必要时可邀请公证机构介入,以提高公信力。

报名参加听证会的人数不足10人的,行政机关应当让所有报名者参加听证会,行政机关也可以邀请有关公众代表参加听证会。

听证举行前15日,应当告知听证代表拟作出行政决策的内容、理由、依据和背景资料。

第三十六条 听证机关公布听证代表名单后,应当在举行听证15日前向听证代表发出听证通知,听证通知应当载明听证的时间、地点、内容和有关听证须知。

第三十七条 听证会按照下列步骤进行:

(一)主持人宣布听证会开始;

(二)记录员查明听证会参加人是否到会,并宣布听证会的内容和纪律;

(三)决策承办单位工作人员陈述;

(四)听证会参加人依次陈述;

(五)听证会参加人之间、听证会参加人与决策承办单位工作人员之间围绕听证事项进行辩论。

第三十八条 听证会参加人陈述意见应当遵守合理的时间要求,听证会参加人在规定的时间内未能详尽发表的意见,可以以书面形式提交给决策承办单位。

第三十九条 听证会应当制作笔录,如实记录发言人的观点和理由,也可以同时进行录音和录像。听证会笔录应当经听证会参加人确认无误后签字或者盖章。

行政机关应当充分考虑、采纳听证参加人的合理意见;不予采纳的,应当说明理由。意见采纳情况应当向社会公布。

第四十条 听证记录包括听证笔录和听证代表递交的书面材料。制作书面听证笔录应真实准确记录发言人的主要观点和理由。听证笔录由听证主持人、记录人和发言人签名并存档备查。听证代表递交的书面材料由听证秘书接收,并在笔录中载明。

听证代表可以在听证结束后5日内查阅听证笔录。听证代表认为听证笔录有差错或者遗漏的,有权要求补正。

第四十一条 听证结束后,听证机关应当组织听证人对听证记录等相关材料进行整理,对听证意见进行研究,并作出听证纪要,在此基础上形成有听证主持人签名的听证报告。

听证报告应当包括以下内容:

(一)听证事项;

(二)听证的基本情况;

(三)听证代表发言的主要观点、依据的事实和理由;

(四)听证争论的主要问题及意见分歧;

(五)处理意见和建议。

第四十二条 县级以上人民政府及其工作部门,应建立行政决策听证计划制度。

第四十三条 重大行政决策方案草案经政府分管负责人审核后,由行政首长决定提交政府常务会议或者政府全体会议讨论。

政府常务会议或者政府全体会议审议重大行政决策方案草案,应遵循以下程序:

(一)决策承办单位作决策方案草案说明;

(二)政府法制部门作合法性审查或者论证说明;

(三)决策事项的其他组成人员发表意见;

(四)决策事项的分管负责人发表意见;

(五)存在分歧意见较大的决策事项进行集体讨论;

(六)行政首长发表意见。

第四十四条 重大行政决策在集体审议的基础上由行政首长作出决定。

行政首长可以对审议的事项作出同意、不同意、修改、暂缓或者再次审议的决定。

作出暂缓决定超过1年的,方案草案退出重大决策程序。

行政首长的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的,行政首长应当说明理由,并作出暂缓或者不同意的决定。

政府常务会议或者政府全体会议,应当记录重大行政决策方案的讨论情况及决定,对不同意见应当特别载明。

确需立即决策的紧急事项,经政府分管负责人审核后,可直接进入合法性审查或会议决策程序。

第四十五条 重大行政决策事项依法需要报上级人民政府批准或者依法应当提请同级人民代表大会及其常务委员会审议决定的,政府作出决策意见后,按程序报上级人民政府批准或者依法提请同级人民代表大会及其常务委员会审议决定。

第四十六条 由行政机关作出决定的重大行政决策,决策机关应当在作出决定之日起20日内,在政府门户网站政务公开栏目中向社会公布。

第四十七条 决策机关应当通过跟踪调查、考核等措施对重大行政决策的执行情况进行督促检查。决策执行机关应当根据各自职责,全面、及时、正确地贯彻执行重大行政决策。监督机关应当加强对重大行政决策执行的监督。

决策执行机关、监督机关及公民、法人或者其他组织认为重大行政决策及执行有违法或者不适当的情形,可以向决策机关提出。决策机关应当认真研究,并根据实际情况通过相当的决策程序作出继续执行、停止执行、暂缓执行或者修订决策方案的决定,并且告知提出意见的单位或个人。

第四十八条 决策机关应当建立评估指标体系,定期对重大行政决策执行情况,组织社会中介机构评估,并将评估结果向社会公开。

第二节 规范性文件制定和备案审查程序

第四十九条 本规定所称规范性文件是指行政机关和法律、法规授权的组织制定的,涉及公民、法人和其他组织权利义务,在一定时期内反复适用,具有普遍约束力的行为规范。

第五十条 各级人民政府组织起草规范性文件时,可以确定由其一个或者几个工作部门具体负责起草。

规范性文件的内容涉及两个或者两个以上工作部门职权的,应当由两个或者两个以上工作部门联合起草;联合起草的,可以由一个工作部门为主,会同其他工作部门完成。

政府工作部门联合制定的重要规范性文件发布前应当经本级人民政府批准。

议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构不得制定规范性文件。

第五十一条 规范性文件不得创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等事项。

规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定,不得与所依据的规定相抵触;规范性文件不得作出限制或者剥夺公民人身自由的规定,没有法律、法规、规章依据,规范性文件不得增加公民、法人和其他组织义务的规定。

第五十二条 制定规范性文件应当采取座谈会、论证会、传媒互动、问卷调查等形式公开征求意见。

规范性文件的内容涉及重大公共利益的,公众有重大分歧的,可能影响社会稳定的,起草部门应当组织听证。

第五十三条 制定规范性文件应当进行合法性审查。合法性审查由制定机关的法制机构负责,分别就制定主体、权限、程序、内容、形式是否合法进行审查,并向制定机关提交合法性审查意见书。

第五十四条 制定规范性文件,应当由制定机关负责人集体审议决定,并由制定机关主要负责人或者其委托的负责人签署。

紧急情况需要立即制定规范性文件的,经合法性审查后,可以直接提请制定机关主要负责人或者其委托的负责人决定和签署。

第五十五条 规范性文件登记备案,实行统一登记、统一编号、统一公布。

第五十六条 州、县(市)人民政府法制机构为规范性文件备案审查机关。

除法律、法规、规章另有规定外,规范性文件应当在发布后15日内,按下列规定程序报送备案审查机关备案:

(一)各级人民政府制定的规范性文件,应当报上一级人民政府和本级人民代表大会常务委员会备案;

(二)工作部门制定的规范性文件,应当报本级人民政府备案,也可以同时报上一级主管部门备案;

(三)法律、法规授权组织制定的规范性文件,应当报直接管理该组织的行政机关备案。

两个以上工作部门或者法律、法规授权组织联合制定的规范性文件由主办单位报送备案。

第五十七条 规范性文件应当自公布之日起30日后施行;但因保障国家安全、重大公共利益的需要,或公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和国家的方针、政策执行的除外。

第五十八条 县级以上人民政府法制部门应当建立规范性文件数据库和网上检索系统,及时公布现行有效的规范性文件和已经失效的规范性文件目录,方便公民、法人或者其他组织查询、下载。

第五十九条 县级以上人民政府及其工作部门、乡镇人民政府的规范性文件,应当5年进行一次清理。经清理的规范性文件,制定机关应当作出如下处理:

(一)与法律、法规、规章、上级规范性文件相抵触的,或者对已被新的法律、法规、规章、上级规范性文件所代替的,明令废止;

(二)适用期已过或者调整事项已不存在的,宣布失效;

(三)个别条款与法律、法规、规章、上级规范性文件的规定不一致或者不适当的,及时修改,重新公布;

(四)符合法律、法规、规章和上级规范性文件规定或者适当的,继续执行。

第六十条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法的,可以向有关人民政府法制部门提出审查申请。政府法制部门应当在收到来件之日起30日内将审查结果告知申请人。

第六十一条 本规定实施前制定的州级以下规范性文件,需要继续使用该文件的部门重新按照本规定申请审查修订、统一编号、向社会公布后可以作为行政执法管理依据。

第四章 行政执法程序

第一节 一般规定

第六十二条 本规定所称行政执法,是指行政机关依据法律、法规和规章,作出的行政许可、行政处罚、行政强制、行政给付、行政征收、行政确认、行政承诺、行政指导等影响公民、法人或者其他组织权利和义务的行政行为。

第六十三条 行政执法依据包括法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件。

行政执法依据应当向社会公布。未经公布的,不得作为行政执法依据。

第六十四条 县级以上人民政府应当对本行政区域内行政执法主体的资格依法向社会公告。

行政执法人员应当参加行政执法培训,经考试合格,并取得行政执法证件,持证上岗。

第六十五条 行政执法事项需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定综合机构统一受理公民、法人或者其他组织的申请,统一送达行政执法决定。

对涉及两个以上政府工作部门共同办理的审批事项,县级以上人民政府应当确定由政务中心窗口统一受理申请,将相关事项以电子政务等方式告之相关部门,可以实行网上并联审批。

第六十六条 行政机关办理行政执法事项,应当健全内部工作程序,明确承办人、审核人、批准人,按照行政执法的依据、条件和程序,由承办人提出初审意见和理由,经审核人审核后,由批准人批准决定。

第六十七条 行政机关在行政执法过程中应当依法及时告知当事人、利害关系人执法相关的事实、理由、依据、法定权利和义务。

行政执法的告知应当采用书面形式。情况紧急时,可以采用口头等其他方式。但法律、法规、规章规定必须采取书面形式告知的除外。

第六十八条 行政执法直接影响当事人权利、义务且不属于必须立即执行的,行政机关应当先采用教育、劝诫、疏导等手段,促使当事人自觉履行法定义务、整改违法行为。当事人违法情节轻微,且未造成危害后果的,应采用对当事人利益损害较小的警告或不予处罚。

第六十九条 行政机关工作人员执行公务时,有下列情形之一的,本人应当申请回避;本人未申请回避的,行政机关应当责令回避,公民、法人或者其他组织也可以提出回避申请:

(一)涉及本人利害关系的;

(二)涉及与本人有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的亲属有利害关系的;

(三)其他可能影响公正执行公务的。

行政机关工作人员的回避由该行政机关主要负责人或者分管负责人决定。行政机关主要负责人的回避由本级人民政府或者其上一级主管部门决定。

第二节 立案受理

第七十条 行政执法程序由行政机关依职权启动,或者依公民、法人和其他组织的申请启动。

行政机关在行政检查、接受书面实名举报、投诉时,应当出具统一的签收证明并盖章。认为符合法定启动条件的,应启动行政执法程序。

行政机关依职权启动程序,应当由行政执法人员填写有统一编号的程序启动审批表,报本行政机关负责人批准。需要事后补报的,补报时间不得超过5日。

公民、法人或者其他组织认为自己的申请事项符合法定条件,可以申请行政机关启动行政执法程序。

第七十一条 公民、法人和其他组织申请启动行政执法程序应当采取书面形式。

申请书应当载明下列事项:

(一)申请人的基本情况;

(二)申请事项;

(三)申请的事实及理由;

(四)申请人签名或者盖章;

(五)申请时间。

第七十二条 行政机关对当事人提出的申请,应当根据下列情况分别作出处理:

(一)书面申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并书面告知当事人向有关具体行政机关申请;

(二)申请材料需要当场更正的,应当允许当事人当场更正;

(三)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者自收到材料之日起5日内一次告知当事人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理;当事人在限期内不作补充的,视为撤回申请;

(四)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者当事人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理当事人的申请。

行政机关受理或者不受理当事人申请的,应当出具加盖本行政机关印章和注明日期的书面凭证。

第三节 证据收集

第七十三条 行政程序启动后,行政机关应当调查事实,收集证据。

行政机关执法人员在调查取证时,执法人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件,说明调查事项和依据,在调查记录中予以记载。行政机关执法人员不出示行政执法证件的,当事人或者有关人员有权拒绝接受调查和提供证据。

第七十四条 当事人和知情人应当配合行政机关职权调查,并应提供与调查有关的材料与信息。调查取证应当制作笔录,由行政执法人员、当事人或者其代理人、见证人签字。被调查人不签字确认陈述笔录时,可由办案人员注明,由现场无利害关系人证明后,参照证据使用。

公民协助行政机关调查,因协助调查造成的误工损失,由行政机关按当地上年度职工日平均工资给予补助。因协助调查产生的其他合理费用由行政机关承担。

行政机关及其执法人员应该为被调查单位和个人保守商业秘密和个人隐私。

第七十五条 行政机关应当采取合法的手段并依照法定的程序,客观、全面收集证据,包括收集对当事人有利的证据。

第七十六条 行政执法证据包括:

(一)书证;

(二)物证;

(三)当事人陈述;

(四)证人证言;

(五)视听资料;

(六)鉴定结论;

(七)勘验笔录、现场笔录;

(八)电子数据。

证据必须查证属实,才能作为认定事实的根据。

第七十七条 下列证据材料不得作为行政执法决定的依据:

(一)严重违反法定程序收集的;

(二)以违法拍摄、录像或窃听等手段侵害他人合法权益取得的;

(三)以利诱、欺诈、胁迫、暴力等非法手段取得的;

(四)没有其他证据印证、且相关人员不予认可的证据的复制件或者复制品;

(五)不能正确表达意思的自然人提供的证言;

(六)在中华人民共和国领域以外形成的未办理法定证明手续的;

(七)不具备合法性、真实性和关联性的其他证据材料。

第七十八条 作为行政执法决定依据的证据应当查证属实。当事人有权对作为定案依据的证据发表意见,提出异议。行政机关应当对当事人的意见或异议进行审查,并予以回复、说明。

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