对小产权房清理整治的法律分析/陈金华

作者:法律资料网 时间:2024-07-25 23:57:49   浏览:8480   来源:法律资料网
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近年来,不断蔓延的小产权房建设问题已经被国土资源部列为最重要和最亟待处理的问题之一。2012年2至3月,国土资源部连续发布信息,决定将在小产权房较为密集的城市开展清理试点工作;3月初召开的全国“两会”期间,小产权房的清理问题再次成为人大代表、政协委员呼声较高的话题之一。2012年3月29日,由国土资源部牵头、中央14个部委参与研究制定的“全国小产权房初步清理整治政策方案”正式上报国务院。从中央部委到地方政府反馈的信息表明,对于小产权房的试点清理,各方反应不一,由其来自于地方政府和相关部委的阻力较大。作为法院的审判人员,笔者认为,无论各界对与这次小产权房清理试点工作的态度如何,存在何种争议,能否积极推进,但有一点已被官方确认和被公众所接受,那就是“小产权房”系违法建筑,不受法律保护。无论本次清理整治成败与否,由此带来的“既成事实的小产权房效力问题”与现行土地法律法规及相关政策的冲突势必又会产生一大批纠纷。为做好审判应对工作,笔者从多角度就“小产权房”的存在现状、法律效力的界定及清理整治工作的状态等方面深刻进行剖析探讨,不当之处敬请同行指正。

  一、“小产权房”概念的产生及存在的主要类型

  “小产权房”并不是法律上的概念,而是人们在生活实践中形成的一种约定俗成的称谓。人们通常所称的“小产权房”,是指一些村集体组织或开发商打着新农村建设、旧房改造或新社区建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或者是由农民自行组织建造的“商品房”。但是这些房屋却卖给了集体经济组织之外的人,它最大的优势就是建造快价格低,方便出售,往往村组织和村民也会在出让过程中得到一笔不小的收益。

  随着小产权房开发建设的速度及规模的不断加大,人们根据“小产权房”占用的土地性质的不同,又把“小产权房”主要归结为二种类型。

  第一种“小产权房”:占用集体用地或耕地进行违法建设,将农民集体用地使用权变相流转,用于商品住宅开发的违法建筑。

  第二种“小产权房”:在政府划拨的国有土地或出让的国有土地上,或占有国有的河滩、河堤、荒滩等不按规划功能开发或使用,并将限制销售的房屋直接在市场上销售,具有产权纠纷隐患的不完全产权房。如将政府规划的建设用地、公益用地等在未对土地使用性质变更的情况下进行的房地产开发并向社会出售的行为等。

  建造这些“小产权房”,无论是村集体组织、单位、个人还是开发商均不具备房地产开发资质,未取得工商营业执照、土地使用证、建设规划许可证及商品房预售许可证等,由于“小产权房”无法办理合法的产权手续,其买卖协议的效力一直处于不确定或无效状态。

  这些小产权房集中建在城乡结合部或位置优越的乡村集贸市场、十字路口、国道、省道及县乡公路的两侧,有的甚至建在河道、河滩、河堤、荒滩或城镇的排水通道上,在农村集体土地及房屋大幅度增值的背景下,原本就违法出租土地的农民反悔,或因房屋质量、土地租赁、拆迁补偿等原因发生纠纷就在所难免。

  二、“小产权房”第一案对全国的影响

  2002年7月1日,在中央美术学院进修的河北邯郸女子李玉兰与北京宋庄村的村民马海涛签订房产买卖协议,马海涛将自己的正房5间、厢房3间以及整个院落以4.5万元(当时的市值不超过2万元)的价格卖给李玉兰,并将集体土地建设用地使用证交给了李玉兰,房产买卖合同除双方签字外,还有村大队的盖章及见证人的签名。

  事隔5年后的2006年,马海涛将李玉兰告上法庭,要求人民法院确认房产买卖合同无效,并要求李玉兰返还房产。

  2007年7月,北京市通州区人民法院经审理认为:被告李玉兰是城市居民,依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房,认定李玉兰和马海涛签订的房屋买卖合同无效。一审判决:马海涛给付李玉兰补偿款93808元,李玉兰将房产返还给马海涛。李玉兰不服提起上诉。

  2007年12月17日,北京市第二中级人民法院终审判决李玉兰在90日内将房产交付给马海涛。

  这就是当时备受全国关注的北京宋庄画家村“小产权房”诉讼案。“小产权房”因此“一夜成名”,几乎成了违法建筑的代名词。

  随着画家村这起“小产权房”标本案例的落幕,类似的案件如雨后春笋般在全国各地法院不断出现。

  三、“小产权房”纠纷案件持续增多,引起国土部及各地法院高度重视

  随着北京“小产权房”诉讼第一案的宣判,全国各地大量的“小产权房”纠纷案件不断涌进法院。引起中央相关部委特别是国土资源部的高度重视。2008年10月22日,中央财经领导小组办公室主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在回答《法制日报》记者提问时明确表示:“小产权房的产生是违法的。批准建设小产权房需要承担法律责任。” 2009年6月,国土资源部要求各地严查“小产权房”等违法用地、违法建筑行为;2009年9月,国土部下发通知,再次叫停小产权房;2010年2月,国土部官员表示,争取年内出台解决小产权房方案;2011年1月,国土资源部部长徐绍史表示,国土资源系统坚决推进“小产权房”问题清理工作;2012年2月,国土资源部宣布,今年将选择部分城市开展小产权房清理试点工作;2012年3月29日“全国小产权房初步清理整治政策方案”上报国务院。

  各地法院为应对“小产权房”纠纷案件,防止“同案不同判”现象发生,也纷纷投入大量的人力、物力、财力对“小产权房”引发的纠纷开展调研活动,出台具体审判指导性意见。北京、天津、重庆、深圳等地成立专门机构对小产权房进行广泛调研,并向社会发布了长篇调查报告。郑州市中级人民法院还邀请相关部门的专家召开“小产权房”纠纷审判实务问题研讨会。河南省虞城县人民法院组织专人对2009年至2011年以来的“小产权房”纠纷案件进行专门调查,发布了题为《对小产权房引发相关纠纷增多原因的调查分析》的调查报告,报告认为,小产权房建设不仅未随着政府的禁令销声匿迹,反而愈演愈烈,持续上升,此类案件的增多不但给法院审判人员带来办案压力,而且加重了当事人的诉累和经济负担,更让人担忧的是,如果处理不当还会在一定区域造成社会的不稳定。该院的调查报告数字显示:2009年受理“小产权房”纠纷案件29起,判决处理13起,调解处理10起,撤诉6起;2010年受理48起,判决处理23起,调解处理15起,撤诉10起;2011年共立案受理涉及小产权房引发纠纷的案件58起,判决处理39起,调解处理10起,撤诉9起。上述案件平均审理期限为141天,耗费了承办法官的大量精力。以上数字表明,因小产权房开发引发的相关纠纷案件的判决率呈上升趋势,而调解、撤诉率却呈下降趋势,说明此类案件矛盾突出,不宜化解。

  四、“小产权房”法律效力的界定及法官面临的困境

  小产权房审判实践暴露出来的法律冲突,主要存在三大矛盾:一是购房者自身存在的矛盾,他们认为,“小产权房”是在政府部门的眼皮底下建成的,是政府部门监管不力才造成小产权房的“非法存在”,合同无效后产生纠纷购房者还要付出一定的经济损失;二是《宪法》与《土地管理法》第六十三条条文冲突,集体土地不能与国有土地一视同仁的法律矛盾;三是小产权房所有权与《物权法》之间的矛盾。

  大多数支持小产权房买卖合同无效的法律界人士认为:

  1、《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定:“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制。而时下禁而不止的小产权房建设,其用地来源主要把农村集体的土地以租赁、合作开发等作为幌子进行小产权房建设,这种既无资质又无相关法律手续建成的小产权房,从租地开始便属违法,不但其房屋质量无法保障,且房屋的所有权也不具有完整性。由此而产生的租用土地、非农业建设、购买房屋后的质量问题等一系列纠纷也将随之而来,引发诸多社会矛盾。由于建房者无法取得土地使用证、房产证、完税证明等合法手续,无论是房屋的转让、工程建设等协议的效力均为无效。

  2、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定:“依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定。”第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效:……㈢以合法形式掩盖非法目的;㈣损害社会公共利益;㈤违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定,“小产权房”不但没有办理批准、登记手续,而且违反了法律、行政法规的强制性规定,不允许上市交易,双方签订的房屋买卖合同为无效合同。因此,在购买人“购买”的小产权房符合上市交易条件之前,购买人和房屋出卖人签订的房屋买卖合同一直处于无效状态。如在此期间双方发生纠纷,房屋出卖人可以根据《合同法》第五十八条合同无效的相关规定要求恢复到合同签订前的状态,即返还房款,要回房屋(前述李玉兰与马海涛之间的纠纷便属于这种类型)。但若购买人和房屋出卖人在房屋买卖合同中约定有关于“待小产权房符合上市交易条件,双方应办理过户手续”的内容,并且现在房屋已经具备上市条件的,该合同应当属于有效合同,买卖双方应当依约履行合同。

  但也有法律界人士认为,人民法院在案件审理中如果大面积的认定小产权房买卖合同无效,也是不现实的。其一,按照《民法通则》的规定,合同无效就应当互相返还相应的财产,而不应赔偿差价,而审判实践中,法院往往会判决赔偿差价。其二,根据《物权法》的规定,建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。所以,从《物权法》角度分析,地随物走,买了房屋,就应该享有相应的土地使用权益,但现行的《土地管理法》又规定不允许集体土地上市交易,这个矛盾只有等到相应的法规、政策出台以后来解决。

  还有人士认为,在审理小产权房纠纷问题上要按照遵守法律法规,符合相关政策,坚持以人为本,有利社会稳定和改善民生的原则,保护各方当事人基本居住的生活条件。对于不同用地性质,不同时期建成的小产权房要区别对待,如把乡镇企业用地、乡村公共利益用地上的小产权房与宅基地上的小产权房区分开,把符合城市规划区内的小产权房与规划区外的区分开等等。

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国家高技术研究发展计划重大项目管理办法(试行)

科学技术部


国家高技术研究发展计划重大项目管理办法(试行)

(97)国科高联便字053号
(一九九七年八月二十五日)  


  第一章 总 则
  第一条 为规范和加强国家高技术研究发展计划(以下称“国家八六三计划”)重大项目的管理,保障国家八六三计划的顺利实施,根据《国家高技术研究发展计划管理办法》,制定本办法。

  第二条 本办法所称的国家高技术研究发展计划重大项目(以下称“重大项目”)是指由国家科委负责确定的、符合下列条件的国家八六三计划项目:
  (一)对解决国民经济建设中的难点、热点、重点问题有重大影响;
  (二)对培育新兴产业和改造传统产业有辐射带动作用;
  (三)对提高我国高技术国际地位、增强综合国力有重要作用;
  (四)有助于促进优秀人才培养。

  第三条 国家对重大项目实行重点支持,从立项、经费等方面予以优先安排和重点保证。

  第四条 重大项目实行项目责任专家管理制,工程性强的重大项目应当采取项目监理制,充分发挥专家对重大项目的科学、民主管理作用。

  第五条 国家科委负责制定有关重大项目的政策及管理规定,统一管理和协调重大项目的组织实施。

  第六条 国务院各有关部门和地方人民政府及其科技行政管理部门是重大项目组织实施的重要方面,负责支持、指导和监督重大项目的实施。  

  第二章 管理机构  
  第七条 国家八六三计划联合办公室(以下称“八六三联办”)负责重大项目的统一指导和协调,其主要职责是:负责起草重大项目的有关管理办法及规章制度;审批重大项目的立项,核定经费计划和年度拨款;负责重大问题的协调。

  第八条 八六三计划协调处负责归口管理重大项目的有关日常工作,主要职责是:组织编制重大项目年度计划,督促和检查重大项目的执行,组织国家科委有关主管司(中心)及八六三计划各领域专家委员会(组)[以下称“领域专家委员会(组)”]研究重大项目实施中出现的问题以及负责跨领域重大项目的协调管理有关工作。

  第九条 国家科委各主管司(中心)负责审核重大项目的立项论证报告,聘请项目责任专家和工程监理,并负责重大项目实施中的有关协调工作。

  第十条 在重大项目的实施中,国家八六三计划各领域办公室(以下称“领域办公室”)的主要职责是:会同领域专家委员会(组)遴选项目责任专家,并负责项目责任专家的考核;审核重大项目的总体计划;配合领域专家与专家委员会(组)确定重大项目承担单位、审核重大项目实施方案(目标、任务及其经费分配),监督重大项目经费的使用。

  第十一条 领域专家委员会(组)负责提出和编报重大项目可行性论证报告、计划任务书和年度计划,会同领域办公室确定重大项目的承担单位,审核项目责任专家提出的项目局部调整和对重大项目进行中期评估。

  第十二条 项目责任专家负责重大项目的具体实施,任期一般与项目实施期限相同,其主要职责是:负责编写重大项目实施方案;负责重大项目的过程管理;对课题计划、经费等提出调整意见。  

  第三章 立项程序  
  第十三条 重大项目实行统一规划、滚动立项的方针,对于符合以下要求的,应当及时安排立项:
  (一)技术含量高,有创新思想,并有良好的研究与工作基础;
  (二)技术成熟度高,应用前景明确,市场潜力大,有望形成新兴产业;
  (三)有经费、设备、人员等必要的研究条件。

  第十四条 重大项目的立项程序是:
  (一)由领域专家委员会(组)依据重大项目立项条件和选项要求,在初步论证的基础上,向领域办公室提出立项申请;
  (二)领域办公室组织各方面专家对立项申请进行论证后,将论证报告报国家科委主管司(中心);
  (三)经国家科委主管司(中心)审核后,报八六三联办;
  (四)经八六三联办办公会议审定,批准立项。

  第十五条 跨领域集成的重大项目应当优先安排,具体工作由八六三计划协调处会同相关领域办公室及国家科委主管司(中心)组织,立项程序参照本办法第十四条执行。

  第十六条 重大项目实行委托或招标的方式择优确定项目承担单位,具体工作由领域办公室和领域专家委员会(组)共同负责。
  国家鼓励企业参与以产品为目标的重大项目实施,促进企业转变为研究与开发的主体。 投标单位提交的实施方案各有特点又难于协调组合时,可先选择若干有优势的研究单位承担,进行滚动扶持。

  第十七条 重大项目分阶段进行的,可根据不同阶段的特点,分别确定项目承担单位,进行整体扶持。

  第十八条 项目承担单位确定后,根据重大项目可行性论证报告和实施方案,由国家科委委托相关领域专家委员会(组)与项目承担单位签订合同。

  第十九条 各领域办公室、领域专家委员会(组)应从项目经费和宏观调控经费中优先重点保证重大项目的经费。
  对于确需特殊支持的重大项目,经国家科委主管主任批准,八六三联办可从计划调整费中安排一定经费给予匹配支持,匹配经费由八六三联办委托领域办公室管理,具体参照《八六三计划调整费使用办法》执行。  

  第四章 组织实施  
  第二十条 重大项目的各级管理机构应加强对重大项目的实施管理,根据合同的约定及有关规定,检查和督促重大项目实施。
  第二十一条 各重大项目均设立项目责任专家,负责重大项目的过程管理。项目责任专家经领域专家委员会(组)与领域办公室联合推荐,由国家科委主管司(中心)聘任,并报八六三联办备案。 各领域办公室可根据工程性重大项目的具体情况,制定有关工程监理的管理制度,报八六三联办批准后施行。

  第二十二条 重大项目实行年度报告制度,项目责任专家应当在每年1月底前就重大项目的上一年度执行情况作出报告,上报领域办公室和八六三计划协调处。各领域办公室应当以简报或其它形式定期通报重大项目的进展情况。

  第二十三条 各领域办公室应当每年召开一次重大项目检查评议会,检查重大项目的进展情况,研究下一年度研究计划和经费分配方案,并及时抄报八六三联办。

  第二十四条 八六三联办应当定期组织召开重大项目的汇报交流会,检查项目总体和分阶段目标的完成,并及时调整目标,避免重复研究。

  第二十五条 国家科委主管司(中心)组建评估监督组,加强对重大项目的评估与监督。评估监督组应当定期对重大项目的进展情况进行评估,并及时向国家科委提交评估报告书。

  第二十六条 对于进展情况好、经费确有不足的重大项目,八六三联办及各领域办公室可从预留的计划调整费和宏观调控费中予以重点支持。

  第二十七条 重大项目实施过程中,各级管理机构及合同各方可根据重大项目实施情况以及其他特殊情况提出调整意见。遇有下列情况之一的,重大项目或其相关研究内容应予撤销:
  (一)经实践证明,所选技术路线已不可行或无应用前景;
  (二)国内已有相当或更高水平同类科技成果的;
  (三)由于各种原因达不到预期目标的。 重大项目重大调整意见,由领域专家委员会(组)和领域办公室报国家科委八六三联办批准。

  第二十八条 对撤销的重大项目或其相关研究内容,应停止拨款,具体办法参照《国家高技术研究发展计划管理办法》执行。  

  第五章 项目验收与成果管理  
  第二十九条 重大项目执行完毕后,由国家科委组织进行验收。

  第三十条 重大项目产生的科技成果按照《国家高技术研究发展计划管理办法》、《国家科学技术委员会八六三计划科技成果管理暂行规定》和《国家高技术研究发展计划知识产权管理办法(试行)》进行管理。  

  第六章 附 则  
  第三十一条 重大项目的其他事项,按照《国家高技术研究发展计划管理办法》及其相关规定办理。
 
  第三十二条 本办法由国家科委负责解释

  第三十三条 本办法此发布之日起施行。



樊启荣 中南财经政法大学 教授




关键词: 保险法/立法体例/合同分类/保障对象
内容提要: 中国保险法制虽然历经百年沧桑,但仍滞后于保险业的发展;修法仍然是未来中国保险法制发展的大趋势。如何修法,在廓清对现行法律是进行大修大改还是小修小改这个首要问题后,在认识上尚有“四大关系”问题值得反思:保险合同法与保险业监理法,究竟是“合”还是“分”?“财产保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”,是坚守还是扬弃?保险合同所保障之对象,究竟是投保人还是被保险人?海上保险合同法与陆上保险合同法,是“分”还是“统”?根据我国的国情,我国保险法的修订应按下列思路进行:突破现有法律框架之约束,进行大修小改;放弃现行的“保险合同法”与“保险业监理法”之“合并立法”模式,采两法分立体制;放弃“财产保险合同”与“人身保险合同”之传统“二分法”,代之以“损失填补保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”;在保险合同所保障之对象上,确立“被保险人为保险合同之保障对象”的观念;将海上保险合同法置于“保险法”中,促进保险合同法从形式到实质的统一。


一、引言

中国保险立法如以1911年《大清商律草案》为嚆矢,迄今正好一百年。其间,虽然几经波折,但仍有两个繁荣兴盛的发展时期。第一个时期:以1917年拟定《保险业法草案》为起点,1929年又拟定《保险契约法草案》,终在1937年完成立法程序,颁行《保险法》、《保险业法》和《保险业法实施法》,共经历了20年。第二个时期:以1981年颁布的《中华人民共和国经济合同法》(其第25条为“财产保险合同”)为起点,经过1983年和1985年国务院相继颁行的《财产保险合同条例》和《保险企业管理暂行规定》的过渡,于1995年完成立法程序,颁行《中华人民共和国保险法》;其后,于2002年和2009年进行了两次修订,迄今正好30年。

比较这两个时期的立法成果,笔者遗憾地发现:《中华人民共和国保险法》的立法水平仍然未超越我国历史上已颁行的保险法的立法水平,尤其是关于保险合同的立法,可以说是今不如昔,此绝非妄言和虚断。《中华人民共和国保险法》自1995年颁行以来,虽然在短暂的十几年间经过了2002年和2009年的两次修订,但在许多方面仍然无法适应当前保险业的发展,日渐丧失有效规范保险合同和监理保险事业的功能。尤其是其中有关保险合同的规定,无论是就条文数量而言,还是就体系内容而言,抑或就规范技术而言,远不及1929年的《保险契约法草案》及1937年的《保险法》。因此,为导正保险之经营,健全保险业之发展,修订并完善《中华人民共和国保险法》仍是我国保险立法不可回避的课题。

那么,今后相当长时期内《中华人民共和国保险法》之未来修订,是仍然与前两次修订一样,在现有法律框架下予以小修小改,还是突破现有法律框架之窠臼进行大修大改?这是一个首要问题。目前,在认识上必须反思的问题,至少有以下四个重要方面:(1)在保险法的立法体例上,保险合同法与保险业监理法,究竟是“合”还是“分”?(2)在保险合同的立法分类上,“财产保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”,是坚守还是扬弃?(3)保险合同所保障之对象,是投保人还是被保险人?(4)海上保险合同法与陆上保险合同法,是“分”还是“统”?有鉴于此,笔者拟对上述问题作番探讨,以期对《中华人民共和国保险法》之未来修订有所助益。

二、保险合同法与保险业监理法:“合”还是“分”

就保险法的规范类型而言,保险法可分为保险合同法与保险业法(又称保险业监理法)。保险合同法旨在规范保险合同,以使保险合同当事人、关系人、辅助人相互之间的权利义务有所依循;保险业监理法则旨在监督保险业者之经营活动,以保证保险业的正常运作,促进保险业的健康发展。世界各个国家和地区无不以“保险合同法”与“保险业法”为两大支点来构建保险法的立法体系。因此,如何处理两者的关系,是各个国家和地区进行保险立法时不可回避的首要问题。

从比较法的角度观察,世界主要国家和地区的保险立法体例大致有如下两种:(1)合并立法体制,即将保险合同法与保险业法合并在一个法典之中,统称为“保险法”。(2)分别立法体制,即分别制定保险合同法与保险业法。采合并立法体例之典型代表,为美国加利福尼亚州的《保险法》。[1]不过,受其影响者仅有菲律宾、中国等少数国家所颁行的保险法;其他主要国家尤其是大陆法系国家如德国、法国、瑞士、日本等国,则基于保险合同法为私法性质,而保险业法为公法性质,采“保险合同法”与“保险业法”分离的立法体系。

我国保险法在立法体例的选择上经历了从分别立法转向合并立法的变迁过程。1911年《大清商律草案》之“商行为篇”中,设有“损害保险”和“生命保险”两章,共计57条;虽然《大律商律草案》未曾公布,但其奠定了我国保险合同法与保险业法分别立法体制的基础。1927年北洋政府修订法律馆聘请法国顾问爱斯嘉拉拟定的《保险契约法草案》,包括保险通则、损害保险、人身保险、终结条款等四章,共计109条,仍然沿袭《大清商律草案》所确定的分别立法体制。1929年南京国民政府“立法院”商法委员会拟具《保险契约法草案》提交“立法院”审议,并将原草案名称《保险契约法草案》中之“契约”删除,改称《保险法》,同年由政府明令公布;这是我国近代以来从名称、体例到内容都是基本接近现代保险法立法的一部专门法规。不过,该法虽名为“保险法”但在内容上实质仍为“保险合同法”,设有总则、损害保险、人身保险三章,共计82条。该法公布后,因批评者众多,南京国民政府又另行起草“保险法草案”,于1936年审议通过,并于1937年1月11日公布《保险法》;与之同时公布的还有《保险业法》和《保险业法实施法》。至此,保险法与保险业法分别立法体制正式确立。国民党政权逃往台湾之后,于1963年在修法时将所谓的“保险法”与“保险业法”两法并为一法,从此脱离大陆法系之传统,并延续至今。在祖国大陆,保险立法工作于改革开放之初开始重启,国务院于1983年和1985年颁行《财产保险合同条例》和《保险企业管理暂行规定》仍然沿袭了“保险合同法”与“保险业法”之分别立法体例。不过,1995年《中华人民共和国保险法》制定时,则受我国台湾地区的影响,[2]将两法合并,也脱离了大陆法系之传统。

从立法背景而言,《中华人民共和国保险法》于1995年制定之初,草案起草者之所以选择合并立法体例,并非出于理性,而是出于实用或便利。也就是说,采合并立法体例,在立法时只制定通过一部保险法,而不是保险合同法与保险业法两部法律,只需一次立法程序即可完成,降低了立法成本,易于被立法机关接受,有助于提高立法效率。[3]但是,合并立法体例从法理而论并不科学;从实务而言,不仅给法律适用和修正带来了困扰,而且造成了法律制度之间的相互干扰。这主要表现在以下三个方面:

首先,合并立法体例在法理上并不科学。诚如我国台湾地区著名保险法学者林勋发教授所言:“保险契约之规范与保险事业之监理,两者之性质截然不同。保险契约法系以规范契约当事人之权利义务为目的,属私法之范畴,重在权义之平衡与法之安定性;而保险业法则以赋予主管机关监督保险业之权限与准则为宗旨,具公法之性质,重在保险业之健全发展与法之适应性。”[4]一言以蔽之,“保险合同法与保险业法固均以促进保险业之稳定发展为其终极目标,唯其规范之对象不同,其所持之原则因而有异”。[5]因此,合并立法体例在法理上并不科学。

其次,采合并立法例,使得立法者在处理“保险合同分类”与“保险业务分类”这两类不同性质的问题时,相互牵制、彼此干扰,不得不迁就其一、忽略其一。保险合同的分类所考量的重点应当是如何将性质上相同者归为一类,以利于对保险合同的权利义务予以有效地规范;而保险业务分类所考量的重点应是如何区隔业务范围,以便于主营机关对保险经营予以有效地监理。若保险合同法与保险业法采分别立法体制,则在保险合同法部分应当将保险合同区分为“损失填补保险”与“定额给付保险”;而在保险业法部分则可区分为“财产保险业务”与“人身保险业务”。但是,囿于《中华人民共和国保险法》采合并立法体制,在该法第二章“保险合同”中放弃了“损失填补保险”与“定额给付保险”之分类,而采“人身保险合同”与“财产保险合同”的分类,以迁就财产保险与人身保险之业务分类。[6]这种处理方式的结果是顾此而失彼,给法律的理解和适用徒增无数的争议和困扰。

最后,合并立法例给我国保险合同法的修订和完善制造了“瓶颈”,已是不争的事实。《中华人民共和国保险法》于1995年制定之初,由于受“重保险监管立法、轻保险合同立法”观念的影响,有关保险合同法的条文仅有区区60个条文(第9-68条),实属“先天不足”,不足以发挥有效规范保险合同之功效。2002年《中华人民共和国保险法》第一次修订时,以“履行我国加入WTO的承诺、强化保险监督管理”为指导思想,仅仅对保险业法部分作了修正,而对保险合同法部分根本未作出任何实质性的修订。鉴于上述情况,中国保险监督管理委员会(以下简称中国保监会)于2004年12月正式启动《中华人民共和国保险法》第二次修订的工作,提出了以“保险合同法”与“保险业法”同时兼修的设想。但是,2008年底立法机关在审议修正案时,由于受汶川大地震、国际金融危机等国内外因素的左右,修改重点又向保险业法倾斜;全部条文数量从158条增加到187条,而有关保险合同的条文数量则从60条降至58条,所占比例从39%降至31%。尽管对保险合同法部分的诸多条文进行了“增、删、改”,但仍然属在已有架构基础上的小修小补,对于保险实务中早已存在的保证保险、信用保险、意外伤害保险、健康保险、团体人身保险等险种仍然未作规定,滞后于保险业的发展,又属“后天不良”。

总之,保险合同法与保险业法,两者同等重要,不可偏废;但两法合并的立法体例,已在很大程度上成为我国修订和完善保险合同法的制约因素,未来修法时应当放弃两法合并体例,回归大陆法系之传统,采两法分立体制。

三、财产保险合同与人身保险合同之“二分法”:固守还是扬弃

自《中华人民共和国保险法》于1995年颁行以来,保险损失填补原则及其衍生的代位、重复保险和保险竞合等制度的规范范围如何界定,一直是保险法理论界和实务界瞩目的焦点,迄今仍然争论不休。而产生争论之原因,与《中华人民共和国保险法》将保险合同类型化为财产保险合同与人身保险合同不无关联。因此,将保险合同分为财产保险合同与人身保险合同这一“二分法”是否科学,值得反思。

从立法沿革来看,1911年《大清商律草案》仿《日本商法》,将保险合同区分为损害保险合同与生命保险合同;1929年《保险契约法草案》将保险合同区分为损害保险合同与人身保险合同;1937年《保险法》颁行时将保险合同改为“损失保险合同”与“人身保险合同”,其理由为:保险损失补偿有别于民法上之损害赔偿,故称“损失”而不称“损害”。[7]不过,保险合同之“损失保险”与“人身保险”之“二分法”,在当时遭到了学界的批评。有学者指出,保险合同之损失保险合同与人身保险合同之分类,并未依照同一的分类标准。损失保险之所谓损失,系对保险事故的结果而言;而人身保险所指之人身,则指对象而言;如果以保险之对象为分类标准,则人身保险应与财产保险相对。[8]不过,保险合同之财产保险合同与人身保险合同之“二分法”,未被当时的立法者采纳。

《中华人民共和国保险法》于1995年制定之初,之所以采纳了财产保险合同与人身保险合同的“二分法”,实际上是受我国台湾地区保险立法及学说的影响。国民党政权逃往台湾后,起初仍适用1929年拟定、1937年颁行的《保险法》,采将保险合同分为损失保险合同与人身保险合同的“二分法”。1957年台湾“行政院”在草拟所谓“保险法修正案”时,建议废弃保险合同之“损失保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”,改采“火灾保险、运送保险、人寿保险、健康保险及意外保险”之“五分法”。[9]台湾“立法院”在审议过程中,围绕“保险分类:五分法、三分法或二分法,如何选择”之主题,[10]进行了一场历时六年的研讨和争论,至1963年决定采“财产保险合同”与“人身保险合同”之“二分法”,并一直延续至今。其修正理由如下:“保险分类,关系保险法制定之体系及对保险之管理意义至大。在学理上与实务上,本有‘二分法’及‘五分法’两种,前者分为损失保险及人身保险两类;后者分为火灾保险、运送保险、人寿保险、健康保险及意外保险五类,经反复研讨,因‘五分法’之意外保险,部分属于责任保险,部分属于伤害保险,分跨财产保险与人身保险,于各国法例不符,对保险业业务之管理,尤多不便。本条乃采财产及人身‘二分法’。兼容‘五分法’之优点,于对物对人二大类之下,分别容纳多种保险,以及修正保险法之体系,使今后保险事业之健康发展,以及保险机构之划分管理,均得纳入正轨。”[11]《中华人民共和国保险法》于1995年制定时,全盘接受了上述学说,于“第二章保险合同”中分设“财产保险合同”与“人身保险合同”并一直延续至今,只不过于2009年第二次修订时在章节顺序上,将人身保险合同置于财产保险合同之前。但是,笔者认为,此种调整除具有政治上的宣示意义外,于规范效果上并无多大改进,甚至与保险从财产保险发展到人身保险的历史逻辑不符。

毋庸讳言,以保险合同所承保的标的之性质为区分标准,将保险合同类型化为财产保险合同与人身保险合同,这种“二分法”仅仅只是对近代保险业发展水平一种朴素的认知,因而不能不说是一种带有深刻历史烙印的传统分类。这是因为,近代以降,虽然已将保险区分为“对物的保险”与“对人的保险”,但所谓“对人的保险”仅停留在“人寿保险”或者“生命保险”方面,而意外伤害保险、健康保险等业务并未开展。在这种情形下,财产保险合同与人身保险合同(实为“人寿保险合同”)两者之间的区隔似乎泾渭分明,对相关法律规范理解和适用的争议,也无从产生;但伴随着保险业的不断发展,新型保险险种也日新月异,财产保险合同与人身保险合同之“二分法”,除在形式上“仅具有认识论上的意义”之外,[12]不仅对保险合同的权利义务规范并无任何实益,而且徒增法律理解和适用上的困扰。其中,典型的疑难问题是,意外伤害保险与健康保险中的“医疗费用性保险”,到底是归入“寿险”还是归入“财险”?诸如此类问题,就成为困扰各国保险经营和法律适用的“悬案”。以日本为例,该国学者上山道生教授曾总结道:“‘人患了病’、‘由于伤害或疾病而导致的健康恶化’、‘以伤害为直接原因造成的人的死亡’等等关于疾病、看护、伤害的保险金的支付以及损失部分的补偿,则既非寿险,也因其损失评估不能像对‘物’那样进行而非财险。长期以来,这一部分到底是归入‘寿’还是归入‘财’,一直成为困扰寿财划分的悬案”。[13]为解决上述问题,日本学界将意外伤害保险、健康保险称之为“新兴保险”或者“中间性保险”;1995年修订的《日本保险业法》,将之规定为“两者皆非”的“第三领域保险”,保险合同的分类也从“二分法”演变为“三分法”;[14]2008年颁行的《日本保险法》承继了这种“三分法”,其在保险合同分类上的体现为:第二章“损害保险”(第五节“伤害疾病损害保险的特则”),第三章“生命保险”,第四章“伤害疾病定额保险”。在我国保险实务中,自本世纪初期健康保险蓬勃兴起之后,同样面临诸如日本曾经所经历的医疗费用性保险到底是入“寿险”还是归“财险”的争议,且至今仍然为困扰我国法律适用的“难题”。为此,我国保险理论界和实务界为解决上述困扰,主张借鉴日本所确立的“三分法”,即“财产保险”、“人身保险”和“中间性保险”。此主张也为中国保监会2006年出台的《健康保险管理办法》等规章所采。[15]不过,由于这种做法仅为“权宜之计”,不能从根本上廓清理论和实务上的争议,《中华人民共和国保险法》2009年修订时未予采纳,仍然墨守财产保险合同与人身保险合同“二分法”之陈规。

保险合同法学说的现代发展,已经扬弃了对财产保险合同与人身保险合同之传统“二分法”,进而演进为“损失填补(补偿)保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”。现代“二分法”不再固守“以保险契约所承保标的之性质为区分标准”的传统观念,而改为“以保险契约之给付基础是否为经济上可得估计之损失为区分标准”的现代观念。[16]从保险契约之给付基础来看,财产保险合同的保险人之给付基础与被保险人所遭受之“实际损失”密切相关:有损失,才补偿,无损失,不补偿;损失多少,补偿多少。也就是说,财产保险合同本质上是填补被保险人实际所遭受的损失——“损失补偿(填补)保险”。[17]但是,从保险契约之给付基础的标准来衡量与“损失补偿保险”相对应的术语,就不应当是“人身保险”,而应当是“定额给付保险”——缔约时约定多少保险金额,事故发生时就给付多少保险金,而不问被保险人实际所遭受多少损失。有德国学者就指出:“损失(补偿)保险和人身保险的这种比照还不是特别明确。损失保险的保险人在被保险人发生保险事故后,必须对由此而生的财产损失予以赔偿。但这也可能发生在人身保险的一些事故中,如意外伤害事故中要对医疗费用或者误工费予以赔偿。故此,‘损失保险’准确的相对概念应为‘定额保险’。定额保险是在合同中约定一个明确的保险金额,以在投保人保险事故情形给付,而不取决于具体财产损害的多少。这种设计特别适合于财产损害难以量化的保险事故,特别是人寿保险。”[18]

“损失补偿保险合同”与“定额给付保险合同”之现代“二分法”,并非是对“财产保险合同”与“人身保险合同”之传统“二分法”的彻底抛弃,而是在“对物的保险”与“对人的保险”这一传统认知框架下,为因应保险险种的多样化发展之需,在关于保险合同分类之认识论上所作的进一步抽象和升华。因为从保险合同之给付基础而论,财产保险合同之给付固然均为损失补偿性质;但人身保险合同之给付并非均为定额给付性质,而是既有定额给付性质者又有损失补偿性质。由此可见,从逻辑关于概念的分类须满足“不相容性”的要求出发,“财产保险”与“人身保险”之“二分”区隔并非相互排斥,而是有所相容,逻辑上并不严谨。相反,“损失补偿保险”与“定额给付保险”之“二分”区隔则“非此即彼”、互不相容,逻辑上相当严谨。总之,“按因保险契约之特性有属共通性者,亦有属差异性者,就其差异性而言,以损失填补与定额给付最为明显,其亦直接导致保险契约之权利义务之差异,以此作为保险契约法上保险分类之标准,方能有效规范保险契约所生法律问题”。[19]

综上所述,保险契约之分类于学说上的发展,实际上早已脱离了“财产保险”与“人身保险”之“二分法”而演进为“损失补偿保险”与“定额给付保险”“二分法”。故我国立法者须对保险合同分类的立场加以调整,将保险合同分类修正为“损失补偿保险合同”与“定额给付保险合同”。