贪污还是受贿? 需结合钱款性质分析/李胜恩

作者:法律资料网 时间:2024-05-22 00:44:29   浏览:8139   来源:法律资料网
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  一、案情简介

  甲为A国有公司采购部经理,乙为私营企业B公司法人代表,A公司拟购买100万斤粮食,甲乙私下约定,A公司与B公司签订购销合同,合同约定价格为110万元,实际交易价格则为100万元,差额10万元归甲个人所有。

  二、分歧意见

  关于本案中甲的行为性质,形成以下两种观点:

  第一种观点是甲的行为成立受贿罪,理由是本案中10万元是乙为了与A公司达成交易对甲的行贿款。

  第二种观点是甲的行为成立贪污罪,理由是甲以支付给B公司110万元货款的欺骗方式(实际只应支付100万元货款),将其中10万元公款非法占为己有。

  三、评析意见

  从以上所形成受贿与贪污的两种观点来看,产生分歧的原因在于对涉案10万元的钱款性质的认识不同。因此,笔者认为,研究甲的行为性质需结合涉案10万元的钱款性质作具体分析。

  考察涉案10万元钱款性质,需结合市场实际粮价分析。鉴于该类案件一般不会出现合同约定价格高于实际价格的情形,故笔者仅就合同约定价格等于市场实际价格、合同约定价格高于市场实际价格两种情况分析。

  1.如果市场实际粮价等于合同约定粮价,即市场粮价为1.1元每斤,从A国有公司方面来看, A国有公司以正常价格购买产品,国有财产并未有损失,即涉案10万元并非国家损失的财产,因此甲不成立贪污罪。从B公司的角度来看,B公司在书面合同中以正常市场价格销售产品,公司法人代表乙却与甲约定低于合同价格的实际交易价格,涉案10万元归甲个人所有。可见,B公司为了赢得、维护以后的市场,在该笔交易中实际损失10万元,而该10万元实际为甲个人所有。笔者认为,此时这10万元应为B公司对甲的行贿款。因为B公司既然愿意亏本交易,所期望的是抢占住市场,为的是以后的盈利。(值得注意的是,本案的10万元不同于通常的回扣,作为以获利为目的的市场行为,一般而言,商家为了抢占、维护市场,会给客户回扣,但回扣一般是在有盈利的基础上进行的,而本案中的10万元则实际为B公司的损失。)

  2.如果市场实际粮价低于合同约定价格,此处分两种情形:

  (1)市场实际粮价为1元每斤,从A国有公司来看,甲与乙约定的实际交易价格即为是市场价格,但却以1.1元每斤的价格签订合同,在该笔交易中,A国有公司因此比市场正常价格多支付了10万元,而此10万元归甲个人所有。可以认为,甲以欺骗的方式,将A国有公司的10万元非法占为己有,应当认定为贪污。从B公司来看,B公司虽以1.1元每斤的价格签订合同,但并未实际得到110万元,其中的10万元归甲个人所有,是乙协助甲完成了骗取A国有公司10万元的行为,就乙而言,应当成立贪污罪共犯(只是未参与分配贪污款而已)。

  (2)市场实际粮价低于1元每斤,则除涉案10万元归甲个人所有外,B公司亦可比正常交易获得超额盈利,而A国有公司的损失则为甲非法占有的10万元与B公司超额盈利的总和。该种情况亦是甲乙共谋骗取国有财产的情形,甲的行为应认定为贪污。需要注意的是,对甲的贪污数额认定则不同于第一种情形。此时,甲的贪污数额应当为甲实际占有的10万元与B公司超额盈利部分的总和。因甲乙系贪污共犯,故个人贪污数额应以涉案总数额认定。

  结合上述两种情形,如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为市场实际粮价应有的总交易额与合同约定粮价的总交易额的差额部分(简称粮价差)。

  综上,如市场实际粮价等于合同约定粮价,则甲的行为成立受贿罪,受贿数额为10万元;如果市场实际粮价低于合同约定粮价,则甲的行为成立贪污罪,贪污数额为粮价差(大于10万元)。

  四、本案的启示

  该类情形,涉案钱款性质往往较难认定,导致针对同一案件事实常常形成受贿与贪污的分歧。笔者认为,针对国家工作人员利用职务之便获取钱财,对钱财的性质难以认辨时,应当分析国有财产(或称公共财物)是否有实际损失。如果国有财产未有损失,则行为人所获钱财并非来自公共财物,一般认定为受贿,不认定贪污;反之,如果国有财产有损失,则可以考虑成立贪污罪。

  (注:请读者注意区分文中的市场实际粮价与实际交易价格)

  作者单位:安徽省六安市裕安区人民检察院
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大化瑶族自治县水电站库区移民安置条例

广西大化瑶族自治县人大常委会


大化瑶族自治县水电站库区移民安置条例

(2000年3月9日自治县第四届人民代表大会第二次会议通过
2001年12月1日广西壮族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十七次会议批准)


  第一章 总 则
  第一条 为了做好水电站库区(下称库区)移民安置工作,促进库区的经济发展和社会安定,根据《中华人民共和国民族区域自治法》和《大化瑶族自治县自治条例》及有关法律法规规定的基本原则,结合大化瑶族自治县(下称自治县)库区移民安置实际,制定本条例。
  第二条 本条例所称的库区移民,是指水电站库区的淹没区、工程建设征地区和影响区中经上级国家机关核定为安置对象的人口。本条例适用于自治县境内大、中、小型水电站库区的移民安置、开发建设和管理。
  第三条 库区移民应当依法得到淹没补偿和安置补助以及后期生产生活的扶持,享受国家和自治区对贫困地区有关优惠政策待遇。
  第四条 自治县库区移民安置坚持国家扶持、政策优惠、各方支援、自力更生的原则,正确处理国家、集体、个人之间的关系,实行开发性移民的方针,把移民安置与库区建设、资源开发、水土保持、环境保护、经济发展相结合,通过各种形式妥善安置移民,使移民的生活达到或者超过全县平均水平。
  第五条 在自治县建设水电站,电站业主要处理好电站工程与移民利益的关系,把电站工程同移民安置、库区开发建设结合起来,积极支持搞好库区移民安置和库区开发,促进库区经济和各项事业的发展。
  第六条 自治县境内水电站业主应当照顾库区移民利益和照顾当地移民的生产和生活。
  第七条 自治县人民政府组织领导本县境内水电站库区移民安置和库区开发建设工作。
  自治县移民安置行政主管部门负责本县库区移民安置及后期扶持的组织管理和实施工作。
  库区乡(镇)人民政府和村(街)民委员会负责辖区内移民安置和后期扶持的组织管理和实施工作。
  自治县有关部门和单位,都要重视和支持移民安置和扶持工作,在各自职责范围内,互相配合,共同做好移民的安置与扶持。

  第二章 移民安置及管理
  第八条 在自治县建设水电站,必须编制移民安置规划。移民安置规划应当经自治县同意并报经上级国家机关批准。
  移民安置规划应当包括淹没补偿和安置补助及后期生产生活扶持的内容,应当有前瞻性和发展余地,并预算给相应的移民经费,保证库区移民得到应有的补偿和扶持。
  第九条 库区移民安置应当依照移民安置规划进行,并按期完成任务。移民安置工作结束,应当进行验收。
  第十条 自治县坚持统一领导、分级负责、分类安置的方针,根据库区剩余资源和环境容量情况,制定实施移民安置规划的方案,妥善安置库区移民。
  第十一条 电站业主和主管部门,应当按照移民安置规划,按时、足额拨给移民安置经费,保证库区移民得到及时、合理安置。
  第十二条 自治县通过县内就地安置、异地安置和县外搬迁安置以及其他方式安置库区移民。
  第十三条 按照移民安置规划必须搬迁的移民,由自治县人民政府统一组织搬迁。移民在补偿安置条件落实后,不得借故拒迁或者拖延搬迁。外迁或异地安置的移民擅自返迁的不再重新安置。移民民房迁建按补偿标准发给经费,超建部分费用自理。
  第十四条 搬迁到自治县外安置的移民,经上级国家机关协调落实安置点后,由自治县人民政府组织外迁并与迁入地人民政府协商安置、办理好土地使用证、房屋所有权证、户籍等手续。开发前期的生活,按国家规定给予补助。
  第十五条 自治县内异地安置点的土地,由自治县人民政府依法办清土地使用手续后交给移民经营,并落实土地承包经营权或发给土地使用证。安置区内属于移民个人的房屋、果树、林木等可以依法继承、馈赠或者抵押、转让。
  第十六条 自愿到本县库区外投靠亲友或自行联系安置的移民,由自治县移民安置主管部门与他们商订协议,办理有关手续和按规定发给安置补助费。
  第十七条 库区剩余的土地等资源,由乡(镇)人民政府组织村民委员会、村民小组按照统一规划、有序开发的原则,安排给就地后靠安置的移民经营。
  就地后靠安置移民的生活补助,按国家规定发放。
  第十八条 电站业主擅自超水库正常蓄水位和超淹没处理设计洪水标准运行,造成耕地、农作物、水利、道路、房屋等损毁的,电站业主应当及时安排资金,负责恢复改善或者给予补偿。
  第十九条 库区中被淹没、征用的耕地少或者剩余资源多、国家已经一次性补偿的移民,或者经扶持有固定的生活来源,生活水平已稳定恢复并达到当地中上水平的移民,以及经核实的库区的其他动态人口,可不按移民对待。

  第三章 库区的开发与扶持
  第二十条 自治县贯彻“开发性移民”的方针,组织移民有计划地开发库区土地、山林、水面、矿藏、旅游等资源,努力发展粮食、林果、畜牧、渔业生产和农村服务业、库区旅游业、农副产品加工业等,努力做好移民生产生活的后期扶持,促进库区经济繁荣和社会稳定。
  第二十一条 自治县坚持以农业为基础的发展战略,鼓励和扶持移民大力兴修农田水利基本建设,努力改造中低产农田,推广良种良法,调整种植结构,发展高效生态农业,搞好库区农业综合开发,提高农田经济的质量和效益。
  第二十二条 自治县鼓励移民依法和有计划地开发库区的荒山资源。移民在25度坡以下的荒坡造田地或者坡改梯达到保土、保肥、保水的,开发荒山种树种果或者发展经济林,营造防护林、水源林、风景林、特殊用途林成林后不得采伐使用的,利用荒山种草发展草食动物等,经自治县有关部门核实后,给予移民经费、扶贫经费等资金扶持或补助,或者报上级国家机关批准给予适当的补助。
  第二十三条 库区形成的宜渔水面,在不影响电站生产、安全和航运交通前提下,由自治县人民政府统筹安排给当地乡(镇)、村集体经济组织和移民开发使用。自治县有关部门根据养殖的品种、规模给予适当的资金扶持。
  第二十四条 移民从事捕捞生产,应当经过自治县渔业行政主管部门批准,实行依法从渔、科学捕捞,保护渔业资源和渔业水域环境。严禁炸鱼、电鱼、毒鱼,不得使用禁用的渔具捕捞,不得在电站禁区、禁渔区和禁渔期进行捕捞。
  第二十五条 移民开发本集体经济组织所有的未利用的土地,用于发展农林牧渔业生产的,实行谁开发谁受益的原则,由自治县人民政府核准确认其土地使用权或承包经营权,允许依法继承或转包。
  第二十六条 自治县积极发展移民企业,加强对库区乡镇企业的指导、协调、服务工作。鼓励移民集体、个人兴办企业和各种经济实体,对资源足、投资少、市场大、效益好的项目优先开发和重点扶持。
  第二十七条 移民兴办的企业和在自治县库区独资、合资开办安置库区移民人数占职工总人数40%以上的企业,可享受自治区及自治县规定的有关优惠政策。
  第二十八条 自治县鼓励各级各类科技人员到库区开发优势资源、开展技术承包、技术咨询等服务,其合法收入受法律保护。
  第二十九条 在本条例实施后到自治县建设的水电站,建电站前经协商,移民可以用被征用或被淹没的土地、设施的补偿费入股,参与电站分派红利。
  第三十条 自治县恢复库区生产、交通、文教、卫生、通讯、水利和饮水等设施或改善库区移民生产生活条件项目需要的经费,由自治县人民政府立项上报,电站业主和有关部门应给予扶持。
  第三十一条 库区的矿产资源,按照国家和自治区规定经自治县矿产主管部门批准,移民可以优先开采。
  第三十二条 电站企业招收人员时,应优先招收符合条件的库区移民。
  第三十三条 自治县内各水电站的库区维护基金,按国家和自治区有关规定提取和使用。
  第三十四条 自治县境内的水电站的水资源费,按国家或自治区的规定征收和使用。
  第三十五条 库区设立移民教育助学金,努力改善库区办学条件和扶助贫困移民子女就学。
  自治县移民安置行政主管部门要落实教育助学及移民生产技能培训的计划和经费。库区培训中心和县职业技术学校应当积极举办各种培训班,提高移民的生产技能水平。

  第四章 库区移民经费的管理
  第三十六条 自治县按照国家和自治区规定设立的库区维护基金、后期扶持基金、移民扶助金以及水库淹没处理补偿投资,均属于移民经费。
  第三十七条 库区移民经费实行专款专用,用于移民的安置和库区开发建设的扶持。
  第三十八条 库区移民经费由自治县移民安置行政主管部门管理,移民经费使用方案经自治县人民政府审核后报上级主管部门批准。
  第五章 奖励与处罚
  第三十九条 在移民安置和库区开发建设中成绩显著的单位或个人,由自治县人民政府给予表彰奖励。
  第四十条 单位或个人,非法占用移民经费,由自治县人民政府责令退赔,并依法追究直接责任人的责任;构成犯罪的,依法追究当事人的刑事责任。
  第四十一条 国家机关工作人员在移民工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者擅自变更移民安置规划、无故拖延移民安置和扶持项目的实施,造成重大经济损失的,由所在单位或上级主管部门负责依法追究其应承担的赔偿责任和给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十二条 煽动或者聚集移民闹事,妨碍国家机关工作人员执行公务,扰乱公共秩序,造成移民安置工作不能正常进行的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六章 附 则
  第四十三条 本条例经自治县人民代表大会通过,报广西壮族自治区人民代表大会常务委员会批准后实施。
  第四十四条 自治县人民政府可依据本条例制定实施办法。
  第四十五条 本条例由自治县人民代表大会常务委员会负责解释,并报自治区人大常委会备案。

鹰潭市政府投资项目与资金管理办法

江西省鹰潭市人民政府


第31号

《鹰潭市政府投资项目与资金管理办法》已经2004年1月6日市政府第99次常务会议通过,现予发布,自发布之日起施行。



                 市长:胡宪

             二OO四年一月十四日



  鹰潭市政府投资项目与资金管理办法



          总 则 第一章

  第一条 为规范政府投资行为,加强投资项目与建设资金管理和监督,提高资金使用效益,根据《财政部关于印发〈基本建设财务管理规定〉的通知》(财建[2002]394号)、《江西省基础设施建设项目质量管理规定》(省政府第90号令)和相关法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于政府投资项目(以下简称项目)与建设资金的管理和监督。
  第三条 本办法所称的政府性建设资金,是指上级财政的拨款和借款,市本级财政预算内和预算外安排的各项资金,以及通过土地等国有资产融资筹集的建设资金。
  第四条 市发展计划委员会(以下简称市计划部门)按照基本建设程序,具体负责项目的审批工作。市财政局(以下称市财政部门)具体负责项目的资金管理、财务监督和预算、决算的审批工作。规划、建设、环保、水利、房管、国土、审计、监察等部门按其各自职责,分别对项目进行管理和监督。

        第二章 项目审批
  第五条 项目实行审批制,其可行性研究报告、初步设计及投资概算由市计划部门会同市财政等有关部门和专家在充分论证审查的基础上,按规定予以审批。限额以上项目由市计划部门转报上级计划部门审批。
  可行性研究报告、初步设计、投资概算、开工报告未经批准,项目不得组织建设。
  第六条 新建项目,项目单位申报项目可行性研究报告时,应当提供以下资料:
  1、可行性研究报告;
  2、选址意见书;
  3、用地预审意见;
  4、环境影响评价和水土保持方案;
  5、建设资金筹集方案及贷款协议;
  6、供水、供电意向书。
  改、扩建项目,审批部门可根据需要酌情确定申报材料。
  第七条 项目单位应当委托有资质的工程咨询机构编制项目可行性研究报告。编制后再委托其他工程咨询机构组织评估。
  第八条 项目可行性研究报告批复后,项目单位应当依法确定勘察设计单位,并委托其按照批准的建设规模、建设标准、投资额和技术工艺,编制项目初步设计和投资概算文件,报市计划部门审批。
  计划部门审批投资概算时应当听取财政等有关部门意见。
  第九条 项目前期工作已完成,具备开工条件的,项目单位应及时向市计划部门提交开工报告。开工报告应提供下列资料:
  1、完整的施工图;
  2、施工单位中标通知书及相关合同文件;
  3、规划和建设用地批准书;
  4、施工现场“三通一平”勘验书;
  5、落实建设资金的证明。
  第十条 项目批准开工后,项目单位应当每月按时向市计划、财政、统计部门报送工程进度报表。
  第十一条 凡未经批准开工建设的项目,规划部门不得为其放线,建设部门不得为其办理施工许可证。

        第三章 项目资金管理
  第十二条 使用政府性建设资金投资,项目主管部门应当在每年11月中旬前向计划部门申报下一年度投资计划建议,由市计划部门会同财政部门综合平衡后报市政府审定,并列入年度政府投资项目建设计划。凡未列入计划的项目,未经市政府审定同意,财政部门不得安排政府投资。
  第十三条 项目建设应当执行基本建设程序,实行项目法人责任制、招投标制、工程监理制和合同管理制,并实行会计委派和政府采购制度。
  第十四条 项目招标文件和设计、监理、施工、采购合同及概算、预算(含标底)、竣工决(结)算须经财政部门审查,未经财政部门认可的预算定额、计价文件和材料价格不得作为工程计价依据。
  第十五条 第一次申请拨付建设资金,项目单位应当向市财政部门报送可行性研究报告、投资概算、年度投资计划的批准文件等资料。
  第十六条 财政部门应当按程序、按计划、按预算、按工程进度,将建设资金直接拨至项目单位基本建设专户,并由委派会计负责监管。项目单位应在国有商业银行设立基本建设专户,将除国债专项资金以外的其他城市建设专项资金和自筹资金统一纳入该专户管理。国债专项资金管理按财政部及省财政厅有关文件执行。
政府性建设资金实行国库集中支付的,由财政部门直接拨至项目施工单位和材料、设备供应商账户。
  第十七条 属于经营性项目的,项目单位应按照国家关于项目资本金制度的规定,在项目总投资(以经批准的动态投资计算)中筹集规定比例的非负债资金作为项目资本金,在项目建设和生产经营期间,除依法转让外,不得以任何方式抽走。
  第十八条 以政府性建设资金和其他资金配套建设的项目,其他资金必须按投资比例和工程进度及时落实到位。配套资金未按要求落实的,财政部门有权停止向其拨付政府性建设资金。
  第十九条 项目单位每次支付的工程进度款不得超过项目单位工地代表和监理工程师按规定计量的已完工程价款的80%。
  第二十条 项目单位应当按照批准的建设内容组织实施,不得擅自扩大建设规模,提高建设标准以及突破概算投资,确需增加投资的,须先报市政府批准,经计划、财政部门调整概算后方可实施。
财政部门审查竣工决(结)算时,对超规模超标准部分投资不予认可。
  第二十一条 项目单位应当接受委派会计代表财政和监察部门进行的监督。隐蔽工程和经批准变更的工程,施工时应当由建设、施工、监理和委派会计四方共同签证,未经委派会计签证的,财政部门在审查竣工决(结)算时,对其投资不予认可。
  第二十二条 项目单位应当按照基本建设财务管理规定加强建设资金的管理,不得人为滞留、克扣、挤占、挪用建设资金,确保资金专款专用。
  第二十三条 项目竣工后一个月内,项目单位及其主管部门应当编制竣工决(结)算并报财政部门审批。竣工财务决算批复之前,项目单位不得撤销,项目负责人及其财务主管人员不得调离。
  第二十四条 项目工程结算时,必须预留不低于工程总价款5%的质量保证金,保修期满后再按国家有关规定进行清算。
  第二十五条 经财政部门竣工决算审查认定项目有资金结余的,其结余资金按财政部《基本建设财务管理规定》在竣工财务决算批复后30日内上交。
      第四章 项目验收及产权登记
   第二十六条 项目竣工后,项目单位应当及时组织竣工验收。计划部门对项目的竣工验收实行监管。对验收程序不符合规定或项目的建设标准、规模、内容和资金使用同原批准不相符的,市计划部门责令其整改。未经验收及验收不合格的建设项目,不得投入使用。
   第二十七条 项目实行产权登记制度。产权登记由市财政部门负责。项目单位应当在竣工决算审批后30日内办理产权登记手续。未经产权登记的项目不得投入使用。

        第五章 项目监督
  第二十八条 项目投资建设依法接受市人大及其常委会的监督。
市政府在每一计划年度内适时向市人大及其常委会报告项目计划的执行情况。
  第二十九条 计划部门负责监督检查项目计划的执行,财政部门负责监督检查项目的财务管理,并分别向市政府和市人大报告计划执行和资金使用情况。市政府其他有关部门应根据其职责要求对项目进行监督检查。
第三十条 项目单位及勘察、设计、施工、监理等单位名称和责任人姓名应当在项目施工现场和建成后的建筑物或者构筑物的显著位置公示。市政府有关监督部门应当设置并公布举报电话。任何单位和个人对项目审批和建设中的违法违规行为有权进行投诉举报。

        第六章 罚 则
  第三十一条 项目单位违反本办法规定有下列行为之一的,由有关主管部门责令限期整改,依法处罚,并依法追究项目单位负责人和直接责任人的行政责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未经批准擅自开工的;
  (二)未经批准擅自提高建设标准、扩大投资规模的;
  (三)未依法组织招标的;
  (四)转移、侵占或者挪用建设资金的;
  (五)未经竣工验收或者验收不合格即交付使用的;
  (六)在工程质量报告上弄虚作假或隐瞒不报工程质量问题的。
  第三十二条 咨询、勘察、设计、监理、施工等参建单位及其工作人员违反本办法有下列行为之一的,由有关主管部门责令改正,依法处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)未取得相应资质、执业资格或超越资质等级、执业资格等级从事咨询、勘察、设计、监理、施工业务的;
  (二)转包或擅自分包咨询、勘察、设计、监理、施工业务的;
  (三)提供的咨询评估报告、勘察资料、设计文件及监理报告失实,致使项目建设出现严重质量问题的;
  (四)工程的重要结构部位或隐蔽工程未经验收或验收不合格擅自进行下一道工序施工的;
  (五)擅自变更设计文件的。
  第三十三条 项目审批和监督管理部门违反本办法有下列行为之一的,责令其立即改正,对负有直接责任和行政领导责任的人员,视其情节轻重,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)擅自简化或增加项目审批手续和审批环节,或对手续不全的项目进行审批的;
  (二)违规拨付政府性建设资金的;
  (三)干预正当的招投标活动,违规指定或选定勘察、设计、监理、施工单位的;
  (四)挪用、截留、挤占、克扣项目建设资金的;
  (五)对建设项目不依法监督检查导致工程出现质量事故的。

         第七章 附 则
  第三十四条 本办法由市发展计划委员会和市财政局负责解释。
  第三十五条 县(市、区)政府投资建设项目的监督管理可参照本办法执行。
  第三十六条 本办法自发布之日起施行。市政府以前规定与本办法有抵触的,按本办法执行。