案情简介：刘某自2006年5月份至2010年11月份任某乡镇财政所长，2006年9月21日，刘某利用管理该镇银行存款和现金的职务便利，从其保管的单位公款中分三次共挪用20万元用于支付其个人购房款，此后一直未归还；2010年 5月30日，刘某利用管理该镇存款和现金的职务便利，从其保管的公款中取出4万元借给赵某某建个人住房使用。2010年9月份，该县审计局进行审计，并抽签选定几个乡镇进行重点审计，该镇被审计局抽中，刘某担心自己挪用公款的事实被审计局查出来，遂于同年9月14日将20万元归还到该镇在银行开设的对公账户上；于2010年9月16日将赵某某归还的4万元存到该镇在银行开设的对公账户上。后审计局审计相关账目发现了刘某挪用公款的相关问题，刘某某于2010年12月6日到该县检察院自首，交代了自己于2010年5月份挪用公款4万元借给赵某某建房，并于2010年9月16日归还的犯罪事实;在交代挪用20万买个人住房的犯罪事实时，刘某称自己于2006年9月21日挪用该笔公款，并且在9月21日当天就还上了，刘某被立案并采取刑事拘留强制措施之后，在看守所进行例行讯问时，刘某承认自己并非当天就将20万元还上了，而是挪用之后就一直没有归还，直到审计局审计时，刘某才于2010年9月14将该笔公款归还。
争议点：刘某于2010年12月6日到该县检察院自首时交待的情况中，挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还能否构成自首？
观点一认为：刘某挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还能构成自首。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。2010年12月6日，刘某主动到该县检察院，如实供述“挪”、“用”20万元公款用于购买个人住房的犯罪事实，并如实供述所挪用的20万元公款归还的犯罪事实。因此刘某2010年12月6日在该县检察院自首时所交代的挪用公款20万元并于当天归还的事实应该构成自首。
观点二认为：刘某挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不构成自首。犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。该案中，刘某尽管属于自动投案，但是他并没有如实交代自己的主要犯罪事实，而是避重就轻的交代，刘某在自首笔录中交代的是2006年9月21日挪用该20万元购买个人住房，并于当天就归还了，但实际情况是刘某挪用该款后一直没有归还，直到2010年9月该县审计局审计时才将该笔款项归还，刘某并未如实交代自己的主要犯罪事实，因此其交代的挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不构成自首。
笔者认同第二种观点，刘某挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不构成自首，具体原因有以下几点：
首先从刑法相关法条及相关司法解释的角度来看，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，根据刑法67条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但是犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
很明显，本案中刘某并未如实供述自己挪用公款20万元的犯罪事实，其在2010年12月6日到检察机关自首，交代的情况是其在2006年9月21日挪用公款20万元，并于当天还上了，但在其被采取刑事拘留强制措施之后，在看守所交代的实际情况则是其于2006年9月21日挪用该笔款项，此后一直没有归还，直到2010年9月份才归还，很明显，刘某的行为不属于如实供述自己的主要犯罪事实，其挪用公款20万元不能构成自首。
其次，从刑法的立法本意上来看，刑法之所以规定挪用公款罪，是为了保护国家、集体所有的合法财产不受非法侵犯，并对挪用公款的职务犯罪分子予以惩戒。刑法 384条规定：国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用公款行为侵犯了国家、集体的财产所有权，具有较大的社会危害性。从本案来看，刘某于2006年9月21日挪用单位的公款20万元，直到2010年9月14日才归还，在长达三年的时间里，刘某所在的单位都失去了对该笔款项的控制、使用、收益权，很明显，刘某的行为符合挪用公款数额较大、超过三个月未还的特征，完全构成挪用公款罪，尽管其在2010年12月6日到该县检察院自首并交代挪用该笔款项的事实，但是他交代的挪用该笔款项后当天即归还，很明显，刘某是担心自己因为挪用公款超过三个月构成挪用公款罪而故意在自首笔录中向检察机关说谎话，其根本目的在于逃避自己应承担的法律责任，刘某的行为属于自首不实、自首不尽，假如给其挪用的20万元认定为自首，就违背了刑法规定挪用公款罪的立法本意，在司法实务中，很多职务犯罪分子也会纷纷效仿，在挪用公款被发现之后，尽管表面上自首，实际上却在归还时间上做文章，玩弄数字游戏，以逃避法律的惩处。
第三，从法理解释的角度来看，刘某的行为完全符合挪用公款罪的构成要件，而且其挪用公款20万元不符合自首的要件。主体上讲，刘某是该镇财政所长，属于国家工作人员，主体符合要求；从主观上讲，刘某有挪用单位公款的犯罪故意；客体上讲，刘某的行为侵犯了该镇对公款的所有权，也就是国家财产所有权；客观方面讲，刘某有挪用了单位的公款20万元用于购买个人住房的行为。刘某挪用公款20万元之后，在自首笔录中未如实交代自己归还该笔款项的时间，而刘某的挪用公款行为能否成罪，关键就在于挪用的时间长短，倘若挪用时间不满三个月，刘某的行为构不成挪用公款罪，很明显，在本案中，我们对自首的构成要件应该从法理解释的角度做一种限制解释，即我们必须把其限制在符合刑法立法本意，不至于放纵犯罪的限度以内，倘若刘某在自首笔录中仅仅如实交代了自己挪用公款的数额却掩饰自己挪用的时间，我们仍然给其认定为自首，那么刘某就可以享受到“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”的待遇，实际上其某些犯罪事实被掩盖了，这样的做法最终会使法律惩治犯罪的效果大打折扣，应受到较重惩罚的职务犯罪分子却得到从轻处理。
综上，李某刘某于2010年12月6日到该县检察院自首时交待的情况中，挪用公款20万元用于购买个人住房并于当天归还不能构成自首。在司法实务中，类似的案子很多，只有从法条解释、刑法立法本意、学理等多个方面综合考虑，才能在办案过程中尽量做到不枉不纵，切实发挥法律惩治犯罪、保障人权的功能。


（作者单位：济阳检察院）
　　【摘要】举证时限制度是民事诉讼证据制度中备受争议的问题。文章坚持准备程序阶段的举证时限规制以及相对宽松的举证失权效果，同时主张以当事人的主观故意作为失权发生要件，从而适度缓和举证迟延、诉讼效率与司法公正之间的紧张关系。举证时限制度的贯彻实施有赖于司法制度的改革，在法官有权力、无权威的司法环境中，举证时限制度难以顺畅运行。

　　【关键词】举证时限；迟延举证；举证失权；民事诉讼证据

　　2002年，最高人民法院颁布了第一部专门针对民事诉讼证据的司法解释——《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）。其中，对民事诉讼的进行影响最大，争议也最大的，是关于举证时限的规定。设置举证时限制度，旨在防止举证迟延，提高诉讼效率，顺应大陆法系国家和地区民事诉讼集中审理的趋势，克服分割审理、随时提出证据资料等传统审判方式的弊端，[1]以应对民事案件井喷式增长所带来的审案压力。在《证据规定》出台之前，举证时限制度已在一些地方法院的试行规则中有所规定，并试点推行。[2]但由于《证据规定》的制定和出台具有寻求改革绩效的动因，理论界和实务界对于举证时限等证据制度缺乏扎实、科学的实证研究[3]和理论论证，也没有来得及进行广泛、深入的宣传，导致人们对举证时限制度的目的、具体规定的内涵缺乏足够的认识和充分的思想准备，加之司法环境、司法权威、诉讼观念、法官素质、司法政策调整等诸多原因，使得举证时限制度的运行陷入了困境。本文通过对举证时限制度的考察，以及学界各种完善方案的分析，试图提出一种既能在一定程度上防止举证迟延、促进诉讼效率，保障诉讼公正，又能与当下制度环境相适应的应对措施。

　　一、举证迟延防止对策——举证时限与举证失权

　　（一）现行举证时限的制度结构

　　本文讨论的举证时限制度结构，是针对最高法院《证据规定》的文本而言，并非指民事诉讼实践中的实际运行状态。所谓举证时限，简而言之，是指在民事诉讼中，当事人向法院提出证据，法院接纳该证据的期限（期间）。举证时限制度试图解决的核心问题是，在什么期间内，当事人提出的证据才是有效的？在什么情况下允许有例外也是这种制度所规范的另一个面向。

　　在制度构成方面，举证时限主要有以下几项内容：1.关于提出证据的期间规制。在诉讼开始后，由法院指定或当事人协商确定当事人提出证据的期限。当事人逾期没有提出证据的，视为放弃举证权利。当事人在确定的期限内提出证据有困难的，可以向法院申请延长期限。2.关于提出证据的例外情形：（1）属于“新证据”的，其证据的提出不受举证时限的限制；（2）对于当事人逾期提交的证据材料，法院审理时不组织质证，但对方当事人同意质证的除外；3.重新确定举证期间的情形。从现行的《证据规定》的相关规定来看，这些情形实际上都有很大的解释空间，有的也还不够严谨，存在着缺陷。[4]

　　最高人民法院在《证据规定》中设置举证时限制度的目的在于提高诉讼效率，防止拖延诉讼和诉讼突袭。防止诉讼突袭与规则制定者对程序正义的认识有关，[5]与诉讼效率目标相比，居于次要的地位。之所以当时特别强调诉讼效率，与我国改革开放以后民事案件大量增加，民事审判方式改革的推进、强调诉讼的程序约束、价值观的转变等因素有关。最主要的因素是我国改革开放后的社会转型过程中，民事权益纷争数量的速增，给法院审判造成很大的压力，由此，法院必须提高诉讼效率，以缓解审判压力。这种压力也成了民事审判方式改革的直接动力。当时的改革环境、程序正义观念的引入以及大陆法系国家从证据随时提出主义向适时提出主义的转向等因素催生了举证时限制度的出台。[6]

　　（二）举证时限制度的基本特点

　　现行举证时限制度有两个基本特点：其一，将举证失权作为举证时限的法律效果。一旦当事人逾期没有提出证据，又不符合规定的例外情形的，将发生失权效果。虽然《证据规定》第34条规定，“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”。但这里的“视为”只是一种失权的委婉表达，其法律效果适用《证据规定》第43条的规定，即当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。所谓“举证失权”也就是指当事人丧失了有效地提出该证据的权利，即使提出，法院也不会纳入质证、认证程序，也就不可能作为定案的事实依据。

　　作为一种缓冲装置，《证据规定》设置了两种程序来缓解由于举证时限的刚性所带来的紧张关系。一是举证期限的延长。按照《证据规定》第36条，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。二是通过“新证据”的认定，使得某些证据免受举证时限的束缚。

　　其二，现行举证时限制度将举证迟延的规制范围主要限制在一审庭审前的审理准备阶段，而非为任何阶段的举证设定举证时限。在这一阶段，举证期限自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算（第33条第3项）至证据交换之日止（第38条第2项）。举证时限制度如此设计，是为了提高庭审效率，实现集中审理、防止诉讼突袭、促成调解的目的。

　　（三）对现行举证时限制度的基本评价

　　自2002年《证据规定》实施后不久，举证时限制度随即引来社会的热评。最初主要是以积极评价为主，随着时间的推移，消极评价逐渐淹没了积极评价。

　　在积极评价方面，学者们认为，该制度的设置在我国民事诉讼法史上具有重要意义，相对于过去的证据随时提出主义是一大进步，顺应了证据适时提出主义的世界潮流；承认了证据失权存在的价值，通过失权促进了当事人行使诉讼权利；更新了人们原有的诉讼观念、司法观念和举证理念；强化了人们对程序正义观念的认识；为发展和完善民事诉讼制度、推进审判方式改革深入发展的需要，举证时限制度也反映了司法改革的成果，在制度上有所创新。[7]这些评价有些是基于制度规定和理论应然性加以评价，从实证角度予以积极评价的不多。实务界的积极评价主要是配合制度的实施，更多的是一种预测性、宣传性评价。

　　在消极评价方面，主要涉及两个大的方面：

　　其一，认为制度过于超前，不适合中国国情。这方面的批评主要集中在以下几点：（1）与人们普遍的诉讼观念不合；（2）制度理念有误。有的学者指出，举证时限制度以证据失权理念作为其基础是错误的；[8]（3）缺乏相应的理论准备和知识储备；（4）缺乏相应的制度支持；（5）没有相应的司法环境。[9]

　　其二，制度结构本身的问题。认为制度规定存在着缺陷，正是由于制度结构的缺陷，导致制度设置目的与实际效果相悖。[10]举证时限制度在设计构造上也不够精细，存在不合理之处。例如，在受理案件后确定举证时限时，主要依据原告提供的材料来判断，不够周全；法院指定的举证期限不少于30日，不够灵活；指定的举证期限与证据交换的关系规定得不够清楚；当事人在举证期限内不提交证据即视为放弃举证权利，过于苛刻。[11]

　　消极评价主要是从实施后的实际效果来认识的。有些评价来自于对一定数量的个案的分析，但总体来讲，仍缺乏科学和充分的实证分析。[12]评价的消极程度也与人们的理解有关联。认为举证时限制度体现了绝对失权的，消极评价就非常低，甚至到达否定的程度。有的认为，对于事实的提出根本就不应当适用失权制度。举证失权或证据失权与实体公正的实现具有不可调和的矛盾，因而否定举证失权的正义性。[13]还有的学者认为既有制度规定本身的妥当性问题，也有对制度的理解、认识上存在偏差的问题，完全归责于制度本身是不恰当的。[14]由于实务界对《证据规定》的整体质疑以及实施环境的局限，使得《证据规定》并未在实践中得到完全的实施，各地法院在贯彻程度上有较大的差异，尤其是在基层和偏远的地区。《证据规定》中争议最大的举证时限制度更是处于半休眠或完全休眠状态。但由于存在文本上的举证时限制度，因此，当事人之间又常常纠缠于该制度，使得法院往往处于左右为难的尴尬境地。

　　应当说明的是，人们对举证时限制度的指责主要集中于举证失权的严苛性。这种认识又源于我们的传统诉讼观念。实际上，从最高法院规定的举证时限制度来看，其实未必严苛，因为举证时限制度中有关“新证据”的例外规定，使得当事人的举证具有相当宽泛的失权豁免根据，只要是“新证据”，便不受举证时限的约束，享有失权“豁免权”。如果人们（主要是司法实务界）能够从举证时限制度设置目的正确理解举证时限制度，就可以给予“新证据”相当宽泛的解释。例如，《证据规定》中已经明确，所谓“新证据”包括新发现的证据，“新发现的证据”本身是一个相当灵活和主观的概念。遗憾的是这些解释没有被实务界所普遍接受，成为司法共识，因此，自然也不会被律师们及当事人所接受，这是我们司法制度运行的问题（司法权威或法官权威的低下使其解释无法获得正当性）。不得不说，我们对于举证时限制度的运作缺乏足够的准备，没有足够的宣传，导致了人们对该制度的普遍不满，导致了制度被搁置的状态。

　　二、举证时限制度的两种完善路径

　　（一）方案之一：以现行举证时制度为基础，细化举证时限规则。

　　对于由最高人民法院构建起来的举证时限制度，学界、实务界部分人主张举证时限制度有其存在的必要，特别是第一次开庭审理前的举证时限作为审理前准备程序的主要措施以及证据交换的前提是非常必要的，应充分予以肯定，以举证失权作为制度机制也是必要的。当下的问题主要是失权条件设置欠缺合理性，因此，主张对举证时限制度进行修正，调整和细化举证失权的条件。这种观点也是最高人民法院相关机构的基本认识。对举证时限制度修正的具体设想反映在最高人民法院2011年关于《〈民事诉讼证据若干规定〉的补充规定》（下称《补充规定》）中。[15]该规定首先对最高法院《证据规定》中举证期限的一般含义作了解释性规定。明确法院在适用一审普通程序审理民事案件时，为当事人提供证明案件基础事实的证据所规定的期限为一般举证期限，该期限不得少于30日。为了照顾特殊情形，《补充规定》又明确了法院在民事案件的审理过程中，针对某一特定的事实或者特定的证据，可以根据案件的具体情况酌情指定当事人提供证据或者反证的期限，该期限不受“不得少于30日”的限制，即所谓特殊情形（可以称为“特殊举证期限”）。然后，《补充规定》又针对不同诉讼程序、不同诉讼阶段、不同情形的举证期限作出了明确的规定。如，简易程序的举证期限、二审举证期限、追加当事人的举证期限、发回重审案件的举证期限、补强证据举证期限的例外、公告送达情况下的举证期限、管辖权异议情况下的举证期限、针对人民法院调查收集证据的反证的举证期限、增加或变更诉讼请求或反诉时的举证期限。这些规定不可谓不细致，如关于简易程序的举证期限，就规定“适用简易程序审理的案件，人民法院指定的举证期限不受《证据规定》第33条第3款规定的限制。但简易程序转为普通程序审理的，除双方当事人均表示无需补足举证期限的，人民法院应当为当事人补足不少于30日的举证期限。”

　　笔者认为，试图通过细化规定（法定化）的方式改革和完善举证时限制度的思路是值得商榷的。

　　其一，这一思路使得关于举证时限的规范进一步刚性化。虽然从表面上看，规定既有一般原则规定，也有特殊规定，既做到了原则性，又做到了灵活性，但这一做法实际上不过是一种政策性应对而已。具体的细化规定，一方面增强了举证时限制度的可操作性，另一方面也造成了举证时限规范进一步刚性化。而这种制度的刚性化恰恰与防止举证迟延需要根据实际情形灵活处理的理念相冲突。细化规定也会导致诉讼当事人之间、当事人与法院之间，在举证期限的问题上陷入更严重的缠斗之中，反而影响了诉讼效率的提高。原本可以由法官自由裁量处理的事项，成为双方当事人辩论、攻击防御的事项。举证时限的刚性化也必然加重诉讼程序运行的刚性化，而诉讼程序刚性化恰恰是当下人们所普遍诟病的，也背离了当下的司法政策精神。在诉讼中欲防止当事人举证迟延，提高诉讼效率只能根据具体情形由法官自由裁量决定。