青岛市海洋渔业安全生产管理办法

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青岛市海洋渔业安全生产管理办法

山东省青岛市人民政府


青岛市海洋渔业安全生产管理办法
青岛市人民政府



第一条 为加强渔业安全生产管理,维护渔业生产秩序,保障渔民生命和财产安全,促进渔业生产发展,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市所辖海洋捕捞、浅海滩涂养殖的船舶、设施、人员以及进出本市沿海渔港和渔港水域的渔业船舶、设施及其所有者、经营者。
第三条 渔业安全生产管理,必须贯彻“安全第一,预防为主”的方针,坚持“管生产必须管安全”的原则。
第四条 青岛市及沿海县级市(区)渔业行政主管部门,负责本辖区内的渔业安全生产监督管理工作。具体工作由其所属的渔政渔港监督管理机构负责。
第五条 市和沿海县级市(区)人民政府及沿海乡(镇)人民政府,应当设立渔业安全生产领导机构,负责本辖区内的渔业安全生产工作。
第六条 从事渔业生产的船舶,必须按规定取得相应的有效证书、证件,配齐消防、救生、助航、信号等设备,配备海图、航行记录,配足合格船员。
第七条 有下列情形之一的渔业船舶,不得从事渔业生产作业:
(一)证书、证件不齐或过期;
(二)航行、信号、救生、消防、通讯设备及锚、缆、封仓等属具不齐或失效;
(三)船体、机械设备的技术状况不符合安全要求;
(四)违章尚未结案;
(五)其他不符合安全要求的情形。
严禁渔业船舶超载、搭客和装载危险品;禁止渔业船舶擅自改变作业性质。
第八条 渔业船舶的船名、船号、船籍港经批准后,必须按规定刷写、固定标记;更改船名、船号、船籍港,必须经原批准机关核准。
第九条 渔业船舶系岸或锚泊,必须按规定配备驾驶等值班人员,以保证安全和随时操纵,并采取有效措施防风、防火、防盗、防冻。
第十条 严禁渔业船舶超航区、超抗风等级作业:
(一)12马力以下渔业船舶不得去渤海或海州湾以南渔场作业。
(二)港内停泊的渔业船舶,遇到5级以上风力时,按下列规定执行:
(1)5级以上风力,挂机和木帆渔业船舶禁止出海;
(2)6级以上风力,60马力以下渔业船舶禁止出海;
(3)7级以上风力,400马力以下渔业船舶禁止出海;
(4)8级以上风力,所有渔业船舶禁止出海。
海上作业渔业船舶,遇到前款第二项规定的相应风级时,必须停止作业,立即采取有效的抗风、避风措施。严禁横浪航行和站死锚;禁止强行拖带航行。
第十一条 严禁酒后驾船、开机。禁止穿拖鞋作业。渔业船舶在海上作业或在风浪天气航行,船员必须穿戴救生衣。
渔业船舶在雾、雨、风、雪等恶劣天气,以及在岛礁区、狭水道、复杂海区航行和进出港时,船长必须亲自驾船。遇冰冻影响正常航行安全时,应当组织人员破冰除冰,破冰人员必须系安全带。
第十二条 新造、改造、更新渔船,必须经渔政渔港监督管理机构批准,获得准造证明后到具有造船许可证的船厂建造、改造。渔业船舶应当按照规定办理年审、年检手续。
第十三条 渔业船舶按标准定额配的一般船员、船长(驾长、机驾长),轮机长(轮机员、司机)、无线电报务员(话务员),必须持有合格职务证书。其他渔业船舶的新船员上岗前,必须经过培训合格,持证上岗。
第十四条 设在市、各县级市(区)渔业行政主管部门的渔业无线电管理机构在上一级渔业无线电管理机构领导下,负责辖区内的渔业无线电管理工作。
第十五条 长度大于12米的渔船舶应当配备对讲机;长度大于24米的渔业船舶应当配备中频无线电装置和卫星导航设备;转口作业渔业船舶必须配备收音机和对讲机。
远海作业的渔业船舶必须编队生产,并确定船队队长。所有渔业船舶必须配备对讲机,队长船必须配备50瓦以上中频无线电装置,随时同陆台和编队渔业船舶保持联系,通报海上情况,并准确掌握本队渔业船舶动向,保证海陆通信畅通。
第十六条 各类渔业船舶,必须参加国内渔业船舶保险。
船主应当为船员办理雇主责任险,年度投保额度不低于每人人民币20000元。
第十七条 渔业船舶在海上发生意外不能自救脱险时,应当立即向附近船舶发出呼救信号,并迅速将出事原因、时间、地点、受损情况和救助要求等向渔政渔港监督管理等部门报告。有关部门接到求助报告,应当及时上报有关领导机关,并必须立即组织救助。
第十八条 海难现场附近的船舶,收到求救信号,应当迅速赶到现场,救助遇难人员和船只,并将现场情况和本船船名、位置迅速报告渔政渔港监督管理、海上安全监督等部门。
对因救助遇难船舶、人员,造成经济损失的船舶的补偿,按照有关规定办理。各级渔政渔港监督管理机关要及时进行安全检查,发现问题按规定处理。
第十九条 渔业船舶之间发生海上渔业纠纷,应当协商解决。如协商不成,可记下船名、船号、船位、时间、纠纷原因并保留有关证据,待回港后立即报告渔政渔港监督管理机构调查处理。严禁扣留绑架对方船员、打架斗殴和扣押或砸坏对方通信、导航设备及采取其他非法措施。
第二十条 从事外海生产的渔业船舶应当严格遵守有关国际公约,遵守我国同有关国家的渔业协定,尊重邻国主权。除有协议者外,不得进入邻国(地区)领海和禁捕渔业水域从事生产活动。因避风、救急、割摆等特殊原因,确需停靠邻国(地区)港口的,应当将前往港口、船名号、
船员人数、进港原因等电告国内主管部门批准,征得前往港口管理部门批准或认可,方可驶入。有关主管部门应当将有关事项通报外事主管部门。渔业船舶回国后应当主动办理边防检查。
第二十一条 加强渔业养殖区的统一规划和管理,任何单位和个人不得将锚地、军事禁区、军事管理区以及风景游览区和划定的海水浴场等水域作为养殖区。组织指导生产的单位应当在养殖区外围设置明显标志,在重要的航道附近按规定设置灯标,并申请发布航行通告。严禁挤占航道
从事养殖、捕捞作业。
第二十二条 渔业养殖单位应当定期对养殖船进行维修检验,并保持船名号清晰,养殖船应当在船体外部标明载重线。严禁超载、超高、超员。凡装载量不足一吨或不能保证安全生产的船舶一律不准出港湾作业。
第二十三条 乡(镇)、渔村可根据养殖生产需要建立群众性看护组织,在县级市(区)渔业行政主管部门、公安边防部门的指导下,依法进行看护管理。
第二十四条 有下列情形之一的,由渔政渔港监督管理机构按以下规定予以处罚:
(一)不按规定刷写、固定船名号、船籍港标记的,处以警告、50元至200元罚款;
(二)搭客或装载赶海者,处以100元至500元罚款;
(三)超航区、超抗风等级作业者,处以200元至2000元罚款;
(四)酒后驾船开机者,处以警告、500元至1000元罚款;
(五)收到求救信号,发现遇难船舶,有条件救助而不救助,情节严重的,渔政渔港监督管理机构可以依法扣留或吊销船长职务证书;
(六)因违章作业诱发海难事故的,对有关责任者依法吊销相关证书,建议有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 违反本办法第十二条有关规定的,由渔政渔港、公安、工商行政、海关等部门依照关于清理、取缔“三无”船舶的有关规定处理。
第二十六条 当事人对行征处罚决定不服的,可以依法申请复议或向人民法院起诉。
第二十七条 渔政渔港监督管理工作人员,在安全监督管理工作中滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 本办法具体执行中的问题,由青岛市海洋与水产局负责解释。
第二十九条 本办法自发布之日起施行。



1997年6月16日
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2013年8月30日,十二届全国人大常委会表决通过了关于修改商标法的决定,并由中华人民共和国主席以第六号主席令公布,明确自2014年5月1日起正式实施。此次修改是商标法自1983年3月1日施行后的第三次修改,前两次修改分别是1993年、2001年,如此频繁的修改体现了国家对知识产权领域立法的高度重视,表达出国家对知识产权与国家经济发展同步配套的决心。商标法与专利法、著作权法作为知识产权领域的核心法律,其在知识产权领域的重要性毋庸置疑。商标法既是商标管理的行为法又是商标管理领域的程序法,商标管理人员对其核心内容的熟知程度影响着一个公司知识产权的管理水平。国家在商标法修改通过后八个月再正式实施,正是给予公司对商标管理进行调整,以其符合商标法的新要求。毕竟,新修订的商标法有73条,与旧法相比其中修改的条款就达到53条,而且本次立法吸收了工商行政管理部门的商标法实施条例中的合理条款,并将人民法院在商标法审判中的一些观点写入立法中,需要各个阶层特别是公司有个调整的过程。下面笔者根据对商标法条款的学习,从几个方面介绍一下商标管理的基本常识:
一、 商标注册申请、异议程序
知识产权三大法领域中的商标法、专利法、著作权法对商标、专利、著作权的注册均提出明确的要求,即如构成该知识产权需具备的核心要素与其他权利具备核心不同。专利法中对专利要求具备创造性、著作权法中对著作权要求具备独创性,而商标法中对商标的要求是具备显著性,这是三大法中各自对权利授予所要求的核心条件。
商标法对于商标注册分别列举规定了绝对禁注、相对禁注两大类的不予注册的理由,此两类分类对于不同的权利人对于注册商标争议给予了不同的救济程序,体现了不同的处理原则、方式。如申请注册的商标不具备禁注理由,则依法给予公告授权。绝对禁注理由体现在十条、十一条、十二条,其中第十条的第一款第一项及第三项修改为同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的,以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的;同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的,但经该国政府同意的除外;同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的,但经该组织同意或不易误导公众的除外。把第七项也修改为带有欺骗性,容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的。其他条款如与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的,但经授权的除外;带有民族歧视性的;有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的;县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名不得作为商标。但是,地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。其中的第十一条规定为仅有本商品的通用名称、图形、型号的;仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;其他缺乏显著特征的。但是对于经过使用取得显著特征,并便于识别的标志,可以作为商标注册。其中的第十二条规定以三维标志申请注册商标的,仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状,不得注册。相对禁注的理由集中体现在第十三条二款和三款、十五条、十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定中。其中的第十三条二款和三款主要强化了对于驰名商标的特殊保护,如就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用;而就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。可以看出如果能被认定为驰名商标,则如果没有在中国注册,但在相同或类似商品上也给予保护;而对于认定为驰名商标的,则给予跨类保护。第十五条第一款则针对实践中代理人或者代表人的不法行为给予了限制,规定未经授权,代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册,被代理人或者被代表人提出异议的不予注册并禁止使用。第二款是针对实践中对于有特殊关系的经济往来合作者抢注的现象给予严格规范。如我国的洽洽瓜子、王致和品牌均在德国被代理商抢注,为规范此举,明确就同一种商品或者类似商品申请注册的商标在与他人在先使用的未注册商标相同或近似,申请人与该他人具有第一款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在,该他人提出异议的,不予注册。第十六条是针对含有地理标志的商标的误导性作出的规范,明确,如含有商品的地理标志的商标所在载体的商品如并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是已经善意取得注册的继续有效。分析此三条款可以看出均是对他人商标进行抢注行为制定的行为规范。而其余的三条条款则是对在先权的保护,如第三十条规定的是对与他人已经注册的商标相同或近似的,驳回申请;而对于同时申请注册的,施行先申请原则,辅之以使用在先原则。同时第三十二条明确申请商标注册不得损害他人现有的在先权利,规范了商标权与其他在先权利的冲突,特别强调了不得以不正当手段注册他人已经使用并有一定影响的商标。
申请商标注册人在不具备商标法规定的绝对与相对禁注要素时,商标局经过审查,自收到申请文件之日起九个月内审查完毕,符合规定予以初步审定公告。此九个月的审查期,可以说大大的缩短了商标的审查期限,而在此以前商标的审查期限,并没有明确的规定,2001年修改的商标法只是规定及时审查,实践中有的商标审查期限最长的竟然达到了十年。2008年6月,工商总局响应国务院的知识产权战略刚要,采取增加辅助审查员的措施暂时缓解了商标局审查员人少任务重的局面,使得商标的审查期限大大缩短,从而使得商标审查期限的固定成为现实。而商标局经过审查, 对于驳回申请、不予公告的商标,应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商评委自收到申请之日起九个月内做出决定,特殊情况需要延长的,经工商总局批准,可以延长三个月。当事人仍然不服的,可以在收到通知之日起三十日内向人民法院提起诉讼。
在商标局初步审定公告的三个月内,异议人可以向商标局提出异议。在以往实践中,异议人为阻止商标申请人获得商标权,恶意提出商标异议使得一个商标申请下来最快也要四年以上的时间。为遏制此现象,规定对于有绝对禁注理由的,任何人均可以向商标局提出异议。而对于有相对禁注理由的,则只有在先权利人、利害关系人才可以向商标局提出异议。商标局收到异议,经过调查核实,自公告期满之日起十二个月做出是否准予注册,有特殊情况需要延长的,经过工商总局批准,可以延长六个月。如果商标局准予注册的,发给商标注册证,予以公告,商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算,此时异议人异议程序结束。如果商标局做出不予注册决定,被异议人可以向商标评审委员会申请复审,商评委需要在十二个月内做出复审决定,有特殊情况需要延长的,经工商总局批准,可以延长六个月。被异议人仍然不服商评委的复审决定的,可以自收到复审决定通知之日起三十日内向人民法院起诉。
二、 商标的分类、要素、取得、使用
对于注册商标的管理,在国务院工商行政管理局下分设商标局和商标评审委员会进行商标事宜处理,其中商标局主管全国商标注册和管理,而商评委负责处理商标争议事宜。二者在商标整体管理中由于我国今年来商标数量大增,使得其工作量都非常之大,二者须依照商标评审规则结合商标法进行行政管理,但是实践中为维护公平正义,保护正当权利人的利益,二者的审查也突破了驳回复审的转换规定。
我国明确规定经商标局核准的商标为注册商标,但并不否定未经注册的商标的合法性。商标的种类可以分为商品商标、服务商标、集体商标、证明商标。商品商标和服务商标主要根据应用对象进行的定义。而集体商标是指以团体、协会或者其他组织名义注册,供该组织成员在商事活动中使用,以表演使用者在该组织的成员资格。证明商标,则指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制,而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或服务,用以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。依照我国商标法规定,法律、行政法规规定必须使用注册商标的商品,必须申请商标注册,未经核准注册的不准在市场销售。原来的法律是明确规定人用药品和烟草制品必须注册商标,但新法并未明确何种商品必须申请商标注册,因此必须依赖特种法来进行明确。而现行法律中,仅有烟草制品法有具体规定,药品监督管理法并未做出相应规定。但在食品药品监督管理局的《药品说明书、标签管理规定》中,却规定申报药品必须同时申报商标。因此,从管理现状来看,药品为符合行政许可,应该注册商标。
可以构成商标的要素包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等,以及上述要素的组合。目前我国商标实践中较多的是文字、图形、字母、数字或者其组合而成的标志,而且由于行业的同一性,使得许多相同或近似的商品应用的商标出现相同或类似的局面,缺乏显著性,侵权行为频发。尽管立体标志早已为法律所允许,但现在我国的立体商标仍寥寥无几。目前颜色组合被法律所允许,反面证明了单一颜色的不可行性。国际上声音商标的发展,使得我国将声音首次为立法所确立,由于商标法的宏观性,具体的声音标准需要即将出台的商标法实施条例给予明确,但国际上米高扬公司的狮子吼、诺基亚公司开机铃声等声音商标,都使得商标以多样性呈现。
取得商标注册,必须由权利人向商标局申请注册,权利人可以自行办理,同时也可以委托商标代理机构办理。而对于外国企业或者外国人则特别规定,必须由商标代理机构进行代理。为规范实践中商标代理机构违反诚实信用原则,利用其对商标业务的熟知优势,恶意抢注,甚至为自己注册,再行盈利的不良行为,商标法明确规定,商标代理机构应当遵循诚实信用原则,、依法依规的按照被代理人的委托办理商标事宜,并负有保密义务。除对其代理服务申请商标注册外,不得申请注册其他商标。而对于委托人申请的商标,在接受代理时,如果存在不得注册的绝对注册理由,应当明确告知当事人,如果当事人存在抢注等行为的,不得接受委托,如此严格的规定,使得商标代理机构在商标市场秩序中的行为得到规范,净化了市场环境。在进行商标注册时,除进行书面申报以外,还可以采取电子方式在商标局的网站进行申请注册,吸收了实践中商标局自2009年开始只允许商标代理机构进行电子申请的规定,使得商标注册申请人无论是自行注册还是委托办理均享有同样的权利。
公司申请注册商标时,可以一标多类进行申报,避免多次申请,简化公司的流程,可以使公司尽快构建商标防御平台,根据商标局规定,目前可以一次申报时最多申报十类。目前商标如果注册后再增加类别的,需要另行提出注册申请,不仅时间长而且费用花销加大。在实践中,作为公司的商标管理部门需要明晰不同商标业务会使公司需要支付的费用不同,所以应该熟练掌握商标局的收费公示表。并且根据管理商标的行为不同,选择不同的商标业务,避免选错导致公司增大费用,甚至权利受损。如公司发现商标申请文件或者注册文件有明显错误的,可以申请更正,由商标局在其职权范围内作出更正,但是必须明确更正错误不涉及商标的实质性内容,如果需要变更注册人名义、地址等的,应当提出变更申请。实践中发生过多起仅仅是更正错误类别的,或者是不需要改变的,由于公司管理人员对业务知识的缺乏,在商标代理机构的商标理解偏差之时进行了错误的变更,导致公司支付巨额无谓的费用。
公司在使用商标时,有权标明注册商标或者注册标示,起到宣示作用。注册商标的有效期限为十年,续展期仍然为十年,但对于续展,改变了以往的核准方式,只需商标注册人在期满前十二个月内按照规定办理续展手续,特殊情况的给予六个月的宽展期,期满如果为办理续展手续的,注销该商标。转让注册商标时,商标转让人和受让人应当签订转让协议,同时对注册商标人在同一种商品上注册的近似商标一并转让,避免导致日后权利争议,经过商标局核准并公告后,商标专用权发生变更。对于商标许可的,许可人应当将其商标使用许可报商标局备案,由商标局公告,未经备案不得对抗善意第三人。
三、驰名商标的保护问题
驰名商标保护的初衷是对未注册的知名商标进行保护,后来扩展对注册知名商标的跨类保护以及非注册知名商标以由商品商标扩大到服务商标的保护。防止他人恶意模仿、搭便车等不正当竞争行为。2001年修改商标法时,我国针对1985年参加的保护工业产权巴黎公约、2001年加入的与贸易有关的知识产权协议,既TRIPS协议,增加了对驰名商标保护的规定。此后实际执行中出现偏差,社会将驰名商标作为一种荣誉称号,甚至将公司商标认定为驰名商标表明商品或者服务质量得到国家认可,误导社会大众。随着政府和公司对商标认识的偏差,认为驰名商标的认定可以给企业带来巨大的广告效应及经济利益,导致出现对驰名商标过度追捧的趋势,使驰名商标的认定由公司维权的手段演变成公司赢得广告宣传和获取荣誉称号途径的趋势。由于导致一些当事人试图通过司法认定驰名商标达到其商业目的,使驰名商标保护制度的利用偏离了其设立的初衷。驰名商标行政认定风起云涌,地方政府加大对获得驰名商标奖赏力度,甚至成为政府和公司考核领导人的一个指标。而行政认定之外的司法认定也成为重灾区,不少地方甚至出现为成为驰名商标演绎的虚假诉讼。为改变整个社会对驰名商标认知的误差,此次商标法规定了驰名商标的认定机构、认定原则及条件,并对驰名商标的日常宣传提出禁止措施。
如果商标权利人认为自己的商标为公众所熟知,并且权利受到侵害的,可以依照商标法规定请求驰名商标保护,将驰名商标的保护原则界定为“个案保护、被动认定”,如权利人不主动进行申请,行政机关、司法机关不再主动作出认定,而且如果对认定案件事实没有必要的,也不得进行认定,且在认定时尽在查明事实中进行阐述,不在结果中进行论述。目前有权进行驰名商标认定的机关包括商标局、商标评审委及人民法院,不包括仲裁机构。商标局可以认定的程序为在商标注册审查、查出商标违法案件过程中,方可根据审查、处理案件的需要作出认定。商标评审委员会是在处理商标争议过程中,当事人依照商标法第十三条之规定主张权利的,根据处理案件的需要,才能对驰名商标做出认定。而人民法院只能在商标民事、行政案件审理过程中在当事人根据商标法第十三条主张权利并在人民法院根据审理案件的需要时才可以对商标是否驰名作出认定。为规范驰名商标的认定,最高法在2009年针对各地法院对驰名商标司法认定案件增多的情况下,颁布实施了《关于审理涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖若干问题的通知》以及《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,明确了有权进行驰名商标认定的法院以及认定驰名商标需层级上报的制度,规定进行驰名商标司法认定的标准、规范了需要进行驰名商标认定的案件内容,有效的控制了驰名商标司法认定的不正常现象。
根据商标法的规定,认定为驰名商标需要考虑的要素包括,相关公众对该商标的知晓程度;商标使用的持续时间;商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;商标作为驰名商标受保护的记录;商标驰名的其他因素。从其内容来看与最高人民法院在司法认定时需考虑的要素基本相同,区别只在于司法认定对证据的提供要求更加明确、具体。
针对驰名商标获得及宣传上的不正当行为,法律规定在进行商标使用时,生产者、经营者不得将驰名商标字样用于商品、商品包装或者容器上,或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。可见,立法的目地在于管控驰名商标的误导性宣传,使得公众对驰名商标的认定与商品或服务的质量不必然挂钩,削弱公司不正当获得驰名商标的畸形意识。违反此规定,对驰名商标字样进行使用或宣传的,由地方工商行政管理部门进行行政处罚,罚款十万元。对于驰名商标的此项规定属于立法的新增内容,由于商标法的修改决定是于2013年8月30日公布的,而商标法是于2014年5月1日起正式实施,因此对于公司的商品包装、商品宣传中带有驰名商标字样的,应在此期间进行修改,未雨绸缪,否则将因此受到处罚。针对此项规定,相信与商标法配套的商标法实施条例将会有详细的规定,使得对于驰名商标的恶意宣传付出违法的代价,让我们拭目以待。
四、 商标法下对注册商标不当取得、使用的司法救济
注册商标申请人经商标局核准注册后,取得商标专用权,而对于商标注册时由于其要素具备禁注要素,而商标局在审查时疏忽或者异议人未在规定期内提出异议或提出异议时不予认定,均会导致存在被争议商标得以注册,而异议人既不能申请商标评审委员会进行复审又不能在此之后提起行政诉讼,在商标注册异议程序中缺乏权利救济。另外,商标注册人取得商标在使用商标过程中不当使用,或将商标束之高阁,或商标的名称变成为商品的通用名称,导致社会公共利益受损,均需通过其他途径进行规范。
针对注册商标存在绝对或相对禁注理由,商标法为规范商标的合法性、显著性,维护权利人的正当权益,设置了注册商标的无效宣告程序。对于存在绝对禁注理由的,或者是以欺骗手段或以其他不正当手段取得注册的,商标局可以自行宣告注册商标无效,而此外的任何单位和个人均可以依法向商标评审委员会申请宣告注册商标无效,进行行政救济。在办理程序中,商标局自行启动宣告无效的,当事人如果对商标局的决定不服,可以在收到决定后十五日内向商标评审委员会申请复审,商标评审委员会必须在收到申请之日起九个月内做出决定,有特殊情况需要延长的,经过工商行政管理部门批准可以延长三个月。如果对商标评审委员会的决定仍然不服的,当事人可以在收到通知后三十日内向人民法院提起诉讼。其他单位和个人请求商标评审委员启动注册商标宣告无效程序的,商标评审委员会应当在收到申请之日起九个月内作出维持或宣告注册商标无效的裁定,有特殊情况需要延长的,经过工商行政管理部门批准,可以延长三个月。当事人如果对裁定不服,可以在收到裁定后三十日内日向人民法院起诉。对于存在相对禁注理由的,提起宣告注册商标无效的主体只能是在先权利人或者利害关系人,而且必须在五年内提起,避免商标权利的不稳定,但对于恶意注册的,驰名商标所有权人则不受五年时间的限制。此时有权受理注册商标无效程序的主体为商标评审委员会。商标评审委员会在注册商标无效宣告程序中对于案件实体问题作出的认定结果必须是裁定,为缩短程序、提高效率,其作出的维持或宣告注册商标宣告无效的裁定的时间规定为必须在收到申请之日起十二个月,有特殊情况需要延长的,可以延长六个月。当事人如果仍然对商标评审委员会的裁定不服的,可以在收到通知后三十日内向人民法院提起行政诉讼,此时对方当事人应当作为第三人参加诉讼。
注册商标被以决定或裁定宣告为无效后,经过商标局的公告,注册商标专用权视为自始无效,但为维护法律的稳定性,在宣告无效前依据法律规定作出的商标侵权案件认定、许可、转让合同不具有溯及力,除非商标注册人恶意行为给他人造成的损失或明显违反公平原则的,才给予部分或全部权利维护。
在给予无效宣告程序以外,为规范商标的正常使用,避免商标权利人不正当的使用以及注册大量不使用的商标,造成注册商标的浪费,法律规定了注册商标的撤销程序。
提起注册商标撤销程序的主体,既包括商标局也包括任何单位和个人,对提起主体不如异议主体、无效宣告主体规范的确定性,实行广泛性。但对于商标局、任何单位和个人提起的事由进行了不同的规范,商标局的提起是在商标注册人取得注册商标后,在使用注册商标的过程中,自行改变了注册商标、主持人名义、地址或者其他注册事项的,先要求权利主体进行改正,期满不改正的,则由商标局撤销注册商标。其他单位或者个人的提起在注册商标成为核定使用的商品的通用名称的情况下,为避免任何人只要生产该商品就侵权的情况下或者注册商标权利人在没有正当理由连续三年不使用注册商标的情况下,方可向商标局提出撤销的申请,撤销权的受理主体为商标局。仅在当事人对于商标局作出的撤销或者不予撤销注册商标的决定后,当事人不服的,方可自收到通知后十五日内向商标评审委员会申请复审,由商标评审委员会在九个月内作出决定,考虑到特殊情况,经工商行政管理部门批准,商标评审委员会可以延长三个月作出复审决定。当事人在商标评审委员作出决定后,仍然享有司法救济途径向人民法院提起诉讼。
根据法律的原则,对于撤销的决定,其法律效力只能自撤销决定生效之日起,不是自始无效。
五、 注册商标专用权的保护
注册商标专用权属于知识产权的重要组成部分,具有财产价值,权利人可以从中取得经济效益,但其使用不仅要符合法律的规范性要求,还需要在核准注册的商标和核定的使用的商品上使用,否则不为法律所保护。
近年来,随着经济的发展,有些不法经营主体为尽快取得经济效益,采取搭便车、傍名牌的不正当竞争行为在市场上经营,给注册商标专用权人的经营带来了不利影响,甚至导致其产品或服务在市场上由于不正当竞争者的恶意性行为在市场上丧失了客户。为规范此类行为,商标法加大了对侵犯注册商标专用权的行为的惩处力度,明确了侵权行为的表象。规定未经注册商标人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;在同一种商品上使用与其注册商标近似的商品,或者在类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标容易导致混淆的都认定为侵犯注册商标专用权。司法实践中,对于定牌加工使用注册商标的行为,最高人民法院的案例中不认定为侵犯商标专用权行为,甚至认为不是商标法意义上的使用;此外,对于商标的逆假冒行为,既取得注册商标专用权人的商品后,在未经权利人许可的情况下,更换其注册商标并将更换商标后的商品投入市场的行为,严格认定为侵犯注册商标专用权的行为;对于商标标识给予保护,规定伪造、擅自制造他人注册商标标识或者进行对其此类标识进行销售的,应承担侵权责任;销售者如果销售侵犯注册商标专用权的商品的,也认定为侵权,但如果销售者不知道是侵犯注册商标权的,如果能够证明商品是自己合法取得并说明提供者的,无论是在行政程序中还是在司法程序中仅承担停止销售的民事责任,不承担赔偿责任。另外,修改的商标法增加规定了故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵权行为的以及兜底规定给他人注册商标专用权造成其他损害的,都认定为侵犯注册商标专用权。对于实践中经常发生的名称权与商标权的冲突问题,提出由反不正当竞争法进行规范。所以在处理名称权与商标权冲突时,需要兼顾商标法与反不正当竞争法的各自保护重点以及相应的法律上主观性。
侵犯注册商标的赔偿数额,原则上还是按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定,如果实际损失无法确定,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定,如果侵权人为恶意且情节严重,按照其一到三倍进行确定。在此基础上,如果均无法确定的,最终适用法定赔偿,法定赔偿的额度,商标法在知识产权领域中目前是暂列前茅,既远高于著作权的法定赔偿额度50万元,也高于专利权法规定的1万元至100万元的法定赔偿期间,其法定赔偿额度达到了300万元。从知识产权领域来看,对于侵权损害赔偿的计算均采用侵权受到的损失、侵权受益、许可使用费(著作权法无许可使用费)、法定赔偿等四种方式确定赔偿的额度,而且在证据的提供上举证责任的主体明确为提起诉讼的权利人,但司法实践中,尽管权利人通过证据证实其权利受到侵害,但是对于损失、受益等证据却无法提供,导致维权受到限制。为更好的保护权利人利益,商标法创新型的规定了文书提供令的新规则,主要内容为在确定赔偿数额时,在权利人已经尽力举证,而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料;侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。这一制度大大减轻了权利人的举证责任,实行了部分的举证倒置,有利于解决商标侵权案件中的索赔数额依据不充分的问题。
在商标侵权案件中,为有效应对权利主体提起的商标侵权之诉,可以依法进行合理抗辩,笔者根据商标法的规定归纳出三种辩点:第一种是注册商标中含有绝对禁注要素的,如注册商标中含有商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、数量重量及其它特点。此外是注册商标中含有的地名,这些注册商标专用权人均没有权利禁止他人合法使用;第二种是商标先用权的抗辩,如果商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的,注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标,但可以要求其附加适当的区别标识。可见,商标先用权人抗辩的理由在于先于注册商标人使用,同时在原使用范围内加以区别的合法使用。第三种抗辩是针对侵权事实已经得到确认,但赔偿数额的抗辩点,被控侵权人可以提出注册商标专用权人未使用注册商标进行抗辩,此时,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据,如果不能证明,在不能证明因侵权行为收到其他损失的,被控侵权人可以不承担赔偿责任。此点对于商标使用人也是个警示,要求其不仅在实际使用中进行证据保全,而且对于自身并未实际使用,而是许可他人使用的应该进行平时证据的收集,否则不仅赔偿数额无法主张,而且在商标撤销案件中也容易受制。
以上为笔者对商标法的粗浅理解,相信随着商标法配套的商标法实施条例的制定、实施,对于很多商标行为会得到进一步的明确。

鹤壁市鼓励外来投资若干政策规定

河南省鹤壁市人民政府


鹤政〔 2003 〕37号

鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市鼓励外来投资若干政策规定的通知

各县、区人民政府,市政府各部门:
  《鹤壁市鼓励外来投资若干政策规定》已经市政府常务会议研究通过,现印发给你们,请结合工作实际,认真遵照执行。


                                 二○○三年八月三日

鹤壁市鼓励外来投资若干政策规定

  为实现市委、市政府提出的我市在全省率先实现全面建设小康社会目标,率先实现工业化的奋斗目标,进一步扩大对外开放,吸引更多的外来投资者来我市投资兴业,促进我市社会经济全面发展,根据国家、省有关法律、法规、政策,结合我市实际,特制定本规定。
  第一条 本规定所称外来投资是指本市以外的自然人、法人或其他组织以固定资产投资形式投入我市的现金和设备。其所兴办的企业为外来企业。其投资者为外来投资者。

  第二条 凡国内外自然人、法人或其他组织通过各种渠道为我市引进外来资金的,通称中介引荐人。

  第三条 对外来企业实行政策优惠和保护,对中介引荐人实行奖励。

  第四条 凡在我市投资的外来投资者均依照国家、省法律、法规、政策和本规定享受相应的优惠政策。

  第五条 符合下列条件的,采取“一事一议”、“政策随项目”的办法,特事特办。
    (一)世界500强和国内500强企业投资的项目。
    (二)被认定为省级以上高新技术项目。
    (三)固定资产投资额在5000万元以上的项目。
    (四)其它认为需要“一事一议”的项目。
  第六条 外来投资者在我市投资兴办符合国家产业政策的项目(不含房地产开发),享受以下土地优惠政策。
  (一)外来投资者在我市投资兴办企业用地,可以通过出让、租赁等方式获得土地使用权。符合划拨用地条件的也可按划拨方式取得土地使用权。土地出让期可按国家规定的最高期限办理。使用期满后,使用者可优先续期。
  (二)新建工业项目,给予以下优惠政策:
    1、符合国家高新技术产品目录的,固定资产投资在1000万元(含1000万元)以上的,免收土地出让金地方受益部分;固定资产投资在300万元(含300万元)以上,1000万元以下者,土地出让金地方受益部分优惠60%。
    2、其他新建工业项目,固定资产投资在1000万元(含1000万元)以上者,土地出让金地方受益部分优惠50%;投资在300万元(含300万元)以上,1000万元以下者,土地出让金地方受益部分优惠40%。
  (三)在鹤山区、山城区、淇滨区投资兴办农业产业化的项目,土地出让金地方受益部分优惠30%。
  (四)鼓励兼并、收购我市现有国营、集体企业。利用市内现有企业场地投资兴办企业的,如原企业场地属行政划拨,不改变土地用途的,可继续以划拨方式由新企业使用;改变土地用途的(不含房地产开发及非生产性项目),在补办土地使用权出让手续时,土地出让金地方受益部分可减让80%。实行租赁方式的,年租金按(根据土地级别)0.8---3元/平方米,年限不超过50年。
  (五)外来投资者投资开发建设城市公用基础设施以及教育、科技、卫生等社会公益事业,可以通过出让、租赁方式取得土地使用权,也可以通过协商以划拨方式取得土地使用权。并享受相应的优惠政策。(六)对在我市新区投资兴办大型批发市场及在市工业园区、高教园区内投资的外来投资者,可享受更为优惠的土地政策。其办法另行制定。

  第七条 外来投资者在我市投资兴办符合国家产业政策的项目(不含房地产开发),享受以下税收优惠政策。
  (一)依据国家税法享受相应的优惠政策。
  (二)对外来投资者在我市独资兴办的工业或生产性农业企业,经营期限在10年以上的,从获利年度起,前2年,由所受益的地方财政部门以企业所得税对地方财政贡献额的全部用于对该企业的发展扶持;第3年至第8年,按其所得税对地方财政贡献额的50%用于对该企业的发展扶持。合资、参股、控股组成企业,按外来投资者出资比例计算执行。
  (三)外来投资者的投资所得利润在本市进行生产性固定资产再投资,或增加企业注册资本,经营期不少于5年的,根据所投资占原投资比例,继续享受上述政策优惠。


  第八条 凡在我市兴办的外来投资企业,可享受以下收费优惠政策。(一)对所有涉及外来投资企业的收费项目,凡国家、省有明确规定收费幅度的,均按低限征收。(二)办理外来投资项目相关手续时,在我市办理各种证照除收取工本费和代省收取的行政事业性收费以外,免收其他行政事业性收费。(三)新办外来投资企业,自投产之日起,5年内除城市矿产资源补偿费、地下水资源费、废气、废渣排污费及超标噪声排污费、污水处理费、工本费以及省收取的行政事业性收费外,免收其他行政事业性收费的市级及市级以下收入。(四)高新技术企业、产品出口企业,减半征收水资源费,废气、废渣排污费、超标噪声排污费和污水处理费。
  

  第九条 对中介引荐人的奖励(不含房地产开发):
  (一)按投资规模奖励:1、引进外来投资100万元(含100万元)以下的项目按实际到位资金的1%对中介人进行奖励;2、引进外来投资100万元---1000万元(含1000万元)按实际到位资金的1.5%对中介人进行奖励;3、引进外来投资1000万元---5000万元(含5000万元)按实际到位资金的2%对中介人进行奖励;4、引进外来投资5000万元以上的,按实际到位资金的2.5%对中介人进行奖励。(二)按企业性质进行奖励:
外来投资在100万元以上且符合下列条件的项目,按下列标准奖励:
  1、属世界500强和国内500强企业,采取“一事一议”的办法进行奖励。
  2、投入高科技领域,属高新技术企业、产品符合国家高新技术产品目录或属国内上市公司的,按实际到位资金的2.5%对中介人进行奖励。
  3、投入工业、农业产业化等生产性项目,按实际到位资金的2%对中介人进行奖励。
  4、投入教育、卫生、文化、旅游、体育事业、经营性公用事业等,按实际到位资金的1.5%对中介人进行奖励。
  5、投入其他项目(不含房地产开发),按实际到位资金的1%对中介人进行奖励。
  (三)引进国内外个人或组织无偿捐献资金、设备、高新技术的,按以下标准予以奖励:1、引进资金按实际到位资金的6%;2、引进设备投入高新技术、工业、农业产业化的按实际到位资金的6%;投入其他的按实际到位资金的4%。3、引进高新技术的,按其评估价值的6%



  第十条 对提供招商引资信息、牵线搭桥的其他组织和个人,项目见效后给予资金奖励。
  

  第十一条 资金的计算。境外资金按实际到位时的国家外汇管理局公布的外汇兑换率折算为人民币;境内资金按照实际到位数额计算 。

  第十二条 奖励的认定及兑付方式
  (一)受益人在政府制定的奖励政策幅度内,根据自身的收益情况,与引荐人就奖励的金额、方式、认定程序等问题自愿达到一致,并签订书面协议。解决奖励兑现中的争议以协议为基础。
  (二)外来资金到位情况应由具有资质的中介机构出具验资报告和资产评估报告。
  (三)外来投资企业已在工商注册部门登记注册,资金全部到位后, 先兑付20%的奖金;项目竣工投产后,再兑付30%的奖金;企业产生效益后,再兑付剩余的50%奖金。
  (四)无偿捐献的款项到帐、设备到位、技术投入使用,即可按标准兑付奖金。
  (五)奖金以货币资金支付。也可经双方协商以其他形式支付。引荐人所获奖励的税金自理,由奖励部门在核发奖金时代扣代缴。
  (六)凡按以上奖励规定,有交叉的,按高限奖励。


  第十三条 奖励程序
   (一)奖励申报。引荐外来资金成功后,引荐人应持有关材料到市外经贸局领取并填写《外来资金引荐登记表》,经投资方和受益方确认后,提出奖励申报。引荐人在申报奖励时,应提交下列材料:一是委托协议;二是外来企业的合同、章程批准证书;三是工商营业执照;四是验资报告、资产评估报告、资金到帐的银行凭证;五是受奖者身份证明。
   (二)奖励审查。市外经贸局接到引荐人奖励申报后,3个工作日将登记表及有关材料提交市招商引资审核委员会组织审核后,报市政府批准。招商引资审核委员会由市外经贸局、计委、经贸委、财政局、工商局、审计局、监察局等部门的负责人组成,办公室设在市外经贸局。

  第十四条 奖金兑付单位。中介引荐人为我市引进外来资金,符合奖励标准并获得成功的,经申报审核后,有具体受益单位的,由受益单位兑现奖励。 其奖励在不突破本规定奖励标准的幅度内,可计入当年的法人经营成本;属外商独资企业或无具体受益单位的,按企业的税收级次,由同级财政(县区级以上财政)兑现奖励。兑现方式包括直接兑现或以所投资项目形成的地方财政受益部分兑现。
  

  第十五条 市政府每年评出若干家优秀外来投资企业,给予荣誉和物质奖励。对投资额大,贡献突出的外来投资者,授予鹤壁市“荣誉市民”的称号。

  第十六条 对外来投资企业的审批办证实行全程专人跟踪负责制和联合审批制。 由市外经贸局提出,市行政服务中心和工商局负责,组织市计委、经贸委、财政局、工商局、技术监督局、国税局、地税局、环保局、消防支队等部门参加,在手续齐全的情况下,5个工作日内办结。


  第十七条 各级、各部门要规范对企业的检查行为。除法律法规要求或国家和省有统一部署外,对企业的执法检查要提前报经市政府批准,由市政府下发检查通知单。凡没有市政府下发的检查通知单的检查,企业予以拒绝,并向市政府举报。


  第十八条 建立收费项目通告制度。物价部门要于每年年初将上一年度取消、变更、新增的收费项目及标准进行通告。

  第十九条 对企业收费实行登记簿制度。凡向企业收取的行政事业性收费,必须在收费登记簿上进行登记,市经济环境治理办公室每半年抽查一次,发现多收费、乱收费的要依法依纪予以严肃查处。


  第二十条 禁止向企业摊派和拉赞助。


  第二十一条 外来投资者在用水、用电、供暖、供气、交通、通迅、就医、户籍和子女入托入学、就业等方面,与本市市民享受同等待遇,从优服务。

  第二十二条 外来投资企业与本市企业享受同等待遇,凡是本市企业能够享受的优惠政策,均适用于外来投资企业。外来投资者来我市投资兴办属国家扶持的项目,涉及国家政策、资金支持的,市政府积极帮助企业,最大限度地争取上级的支持。
  

  第二十三条 市内新办企业参照上述规定享受相应的优惠政策。


  第二十四条 本规定自发文之日起执行,过去所出台文件与本规定相悖的,按本规定执行。

  第二十五条 本规定由市对外开放领导小组办公室负责解释。