知名商品特有名称对抗商标权的可能性探讨
-----以荣华月饼纠纷为例

商标、专利、版权等知识产权冲突问题是目前十分现实的问题，有些已经明确有法规、司法解释予以界定，但仍有很大一部分处于法律真空区，本文以荣华月饼为例，仅对知名商品特有名称的形成、认定及对抗商标权的可能性予以探讨。

一、荣华月饼纠纷案情简介：
（一）双方在大陆的法律权属基本情况：
1、广东（佛山）荣华：
（1）荣华食品厂自1983年起，字号及商标使用持续使用“荣华”；
（2）荣华食品厂名称后变更为顺德荣华面包厂，并于1997年合法受让了山东永乐糖果厂1990年注册533357号“荣华图形”商标；
（3）顺德荣华面包厂变更名称为佛山市顺德区勒流镇苏氏荣华食品厂后，申请注册“荣华月”并获得商标注册证；
2、香港荣华：
1991年申请“荣华”二字为商标，被商标局驳回，理由为与533357号商标构成近似；之后，其多次以“荣华”为核心文字的注册申请全部被驳回；
94年在东莞以“荣华”为字号成立东莞荣华饼家有限公司。1994年前在大陆没有实体存在。

（二）二者纠纷起源及经过
1、 二者纠纷起源为：533357号商标在先注册，香港荣华无法将“荣华”在大陆作为商标使用；
2、 随即，香港荣华为解决上述问题，以“不正当手段抢注他人有一定影响的商标”为由，申请撤销“荣华月”商标，经商评委、北京一中院，最终香港败诉，至此，香港荣华继续使用“荣华”即具有商标侵权的风险；
3、 为获得合法的“荣华”使用，并避免造成商标侵权，香港荣华2006年在东莞中院提起认定“荣华月饼”为未注册驰名商标及知名商品特有名称的诉讼；
4、 东莞中院认定“荣华月饼”为未注册驰名商标，但被广东高院撤销，直接改判为“荣华月饼”为知名商品特有名称，判定广东荣华相关企业构成不正当竞争，理由为：（1）“荣华月饼”与533357号“荣华”不近似；（2）“荣华月饼”具有区别商品来源的显著特征，应认定为知名商品特有名称（3）广东荣华及关联公司未正当使用533357号“荣华”注册商标。

二、案件焦点归纳：
1、针对1989年提出申请、1990年获得注册商标（荣华），在合法有效存续前提下，与该注册商标相同或近似的核心文字（荣华）能否在相同类别（月饼）作为特有名称保护？
2、如不能，广东荣华80年代即在先使用（字号、商标）的前提下，1997年合法受让533357号“荣华”，会不会改变上述结论？
3、如可以，则我国商标专用权依注册产生的原则是否会被动摇，进而扰乱市场秩序？

三、法理论述
反不正当竞争法所规定“知名商品特有名称、包装、装潢”的初衷，即是将在一定区域有一定知名度的未申请注册商标、外观专利，在商标权、专利权外予以补充、保护，赋予其部分注册商标、专利的权力，但十分明显的是知名商品特有名称、包装、装潢和商业秘密一样，其本身并不能称为权力，而只能在个案中认定、保护。
（一） 荣华案对我国现有知识产权制度的意义
本案的实质是商标权和知名商品特有名称冲突问题，核心是在具有商标权的前提下优先适用商标法还是反法，关键是对我国的法治原则、商标依注册取得专用权原则、私有财产合法不受侵犯原则的大胆冲击，是对法律面前一律平等原则的另类解读。在注册商标持续近20年的稳定状态下在相同产品上认定另一企业知名产品特有名称，势必造成商标制度、知识产权制度的混乱。我们认为，法院判决不能局限于一事、个案，而应考虑整体、全局、历史与现状，维护法律正义、秩序而非市场强者，而目前已存在多起保护市场强者的类似案例，最高院是否出台相关措施予以释名、规制，我们拭目以待。
（二）、知名产品特有名称对抗注册商标的条件
1、未注册驰名商标对抗注册商标的条件是，必须在申请日前已成为驰名，我们认为此制度当然可适用于知名产品特有名称。
2、能够对抗注册商标的，除在先专利、字号等以外最行之有效的是未注册驰名商标，根据相关法律，未注册驰名对抗注册商标，须是在商标申请日前即达到驰名商标的程度。目前虽未有有关知名商品特有名称与商标权冲突的规制细则甚至原则，但当然可以比照未注册驰名商标对抗注册商标的理论来处理。
3、未注册驰名商标的法效等同于注册商标。反不正当竞争法所调整的是商标、专利、版权专门法所不能的，是兜底法、普通法，其所规定“知名商品特有名称”的初衷，即是将其当做知名的未注册商标予以保护，其效力显然不能和未注册驰名商标所比，远远达不到对抗注册商标的能力。
（三）、在先使用的知名商品特有名称即使对抗商标专用权，也须以注册（或转让）商标具有恶意为前提
1、我国是实行注册商标的国家，原则上不保护在先使用。但却有充分证据证明他人却有恶意抢注他人具有一定影响的商标前提下，可向商标行政主管部门申请撤销，在撤销未生效前，注册商标专用权不容质疑。
2、但如何判断在先使用，往往是多年后无法说清或无证据支持的。鉴于知识产权极强的地域性特点，我们认为：
（1）在先使用必须考虑地域问题，即只有在大陆（法域）范围内的使用，才是我国商标法所认可的使用；
（2）在大陆地区的使用，必须有实质性生产、销售、许诺销售等行为，该行为的最终目的是能够为消费者在特定场所接触到该商标的产品。许诺销售中的难点在于，仅有广告宣传（包括新闻或新闻性软广告），但并未有产品在大陆流通、存在，是否应认定为商标性使用。对于此问题，如在广告宣传后合理时间内其产品在大陆市场出现，可以认定为该商标在广告宣传中为商标性使用。
（3）上述表述并非全部否认我国不保护国外、境外的商标使用，最高法以判例明确了在特定条件下保护境外商标性使用的例外。

（四）关于显著性与知名商品特有名称的关系
我们认为，只有显著性极强的文字，才具有区分的功能，才有可能被认定知名商品特有名称。该显著性包括文字自身的显著性及使用过程中产生的显著性，通常以前者为多见。反观荣华月饼案，“荣华”源自成语“荣华富贵”，其自身的显著性很弱，市场具有大量以“荣华”为商标、字号的不同类产品，不具备成为知名商品特有名称的资质。
（五）关于知名产品特有名称的地域范围
知名产品特有名称具有极强的地域范围，不同于商标在全国范围内的唯一性。知名产品特有名称不能将权力扩展至其产品占有率少甚至没有市场占有率的区域。但注册商标专用权不同，其在全国范围内的既定市场及空白市场均具有专用权，侵权人不能以商标权人在侵权行为地的省、市、县没有商标使用、商标产品销售为由予以抗辩。
（六）非法行为不能以“对市场知名度贡献大”为由合法化
未注册商标、知名商品特有名称是否可以“对市场知名度贡献大”为由，对抗注册商标，可参考老干妈案例，法院最终并未保护市场强势者。
此问题实质是，保护合法权益，是以合法为依据还是以市场强势为依据。即违法行为是否在较大程度市场正面宣传、扩张的日积月累，成为合法权力。
（七）在商标转让前成为知名商品特有名称不能对抗商标专用权
商标的转让，在合法、善意前提下，受让人继承了该商标的全部权利，当然包括转让前、注册后的全部权利。不能以转让前即持续使用并具有一定知名度、原商标权人（转让人）未予以制止或默示为由，对抗后续受让人。当然在注册前即使用并具有一定影响力的可能成为例外。
财政部


财政部关于印发《宣传文化发展专项资金管理办法》的通知
1995年4月25日，财政部

国务院有关部委，中宣部，各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）：
根据中共中央中发〔1992〕9号文件关于宣传文化系统所属宣传文化企业上缴的税收和利润原则上返还宣传文化系统、用于发展宣传文化事业的精神，以及我部和国家税务总局联合颁发的《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》〔（94）财税字第089号〕中关于建立“宣传文化发展专项资金”的规定，决定从1994年起由中央和省级财政建立“宣传文化发展专项资金”。为了加强“宣传文化发展专项资金”的管理、使用和监督，我部制定了《宣传文化发展专项资金管理办法》，现予印发，请认真贯彻执行。

附件：宣传文化发展专项资金管理办法
第一条 根据（94）财税字第089号《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》第十二条第四款，结合宣传文化企业的实际情况，制定本办法。
第二条 宣传文化发展专项资金（以下简称专项资金）是为了贯彻落实中共中央关于宣传文化经济政策，支持、促进宣传文化企业的技术进步和发展，繁荣社会主义宣传文化事业，加强社会主义精神文明建设而建立的财政专项资金。
第三条 宣传文化企业是指从事精神产品生产和服务，纳入财政预算内管理，依法缴纳所得税的宣传文化企业。宣传文化企业包括：
一、宣传、文化（含文物）、广播电影电视和新闻出版部门所属的从事电影制片、发行、放映，图书出版、发行，期刊（杂志）、报纸、音像制品等宣传文化企业；
二、人民日报社、经济日报社、光明日报社、求是杂志社，各省、市、自治区地方党报；
三、工会、青年团、妇联、军事部门和其他文教部门所属的出版机关报和机关刊物的报社、杂志社；
四、专门为出版大中小学的学生课本和少年儿童读物的出版社、报社及其书刊印刷厂；
宣传文化部门兴办的从事物质产品生产和流通的企业，不得享受所得税返还优惠政策。
宣传文化主管部门所属的个别预算外宣传文化企业需要纳入的，由宣传部审核后，报财政部门个案审批。
第四条 专项资金的来源
一、从1994年至1997年，由中央和省级财政按宣传文化企业上年上缴所得税的实际入库数相应列入支出预算的专项资金；
二、由于增值税集中返还难以操作，由中央和省级财政分别在预算中安排的部分专项经费；
三、原建立的城市专业电影院维修改造专款和出版企业发展专项资金的结余部分；
四、专项资金存款利息及专项资金借款收取的资金占用费。
第五条 为贯彻落实对宣传文化企业的财税优惠政策，充分调动宣传文化企业更好地为社会主义精神文明建设服务，对于税务部门按照规定采用“先征后退”方式退还给宣传文化企业的增值税，各级宣传部门不得以任何理由再予以集中。
第六条 宣传文化企业因下列原因缴纳的所得税，财政部门在返还时一律予以扣除：
一、财务大检查被查出的利润中上缴所得税部分；
二、企业捐赠支出超出规定比例进行纳税调整而缴纳的所得税；
三、企业计入成本费用的工资超过计税工资标准进行纳税调整而缴纳的所得税；
四、企业开支的职工福利费超过规定标准进行纳税调整而缴纳的所得税；
五、其他违反财政、财务、税收制度规定须进行纳税调整而缴纳的所得税。
第七条 专项资金的使用原则
一、专项资金属财政资金，由财政部门专户存储，专款专用。
二、专项资金的使用必须坚持“重点用于宣传文化工作的宏观调控”和“全面规划，统筹安排，专款专用，不搞平均主义”的原则。在注重社会效益的同时，讲究经济效益。对投资少、效益好、资金回收快的项目，要优先安排，注重专项资金使用的综合效益。
三、专项资金按照有偿和无偿相结合的原则安排使用。无偿使用主要用于党和国家提倡的重大题材影片、重点纪录片、科教片、儿童片、美术片的摄制资助；重点图书和专业学术著作出版的困难补助及优秀图书奖励等。有偿使用一般用于城市专业电影院维修改造、县及县以下新华书店网点建设、企业技术改造等临时性资金不足的借款。
四、专项资金不得用于楼堂馆所建设；不得用于弥补主管部门行政事业费不足；不得用于请客送礼、滥发奖金、补贴等违反财经纪律的支出。除财政部门另有规定外，不得用于本规定使用范围以外的支出。
第八条 专项资金的使用管理
一、专项资金的拨款、借款和归还，一律采取银行转帐结算。
二、专项资金借款，由宣传文化主管部门或财政部门与用款单位签订合同书。借款期限一般为一年，最长不得超过两年。在借款期内，按年率3％收取资金占用费；对逾期不还款的，按天另收万分之三的逾期资金占用费，并从当年（或下年）有关专项资金拨款中扣还借款本金和资金占用费。
三、借款单位应严格按照合同规定的用途使用借款，并按期归还。不按照规定使用借款，挪用、挤占专项资金或逾期不还的，资金借出部门有权催交，收回借款，并按《国务院关于违反财政法规处罚暂行规定》处理。专项资金借款本金和资金占用费由宣传文化主管部门按期收回，并及时转入财政专项资金专户。
四、宣传文化主管部门要定期对专项资金的使用情况进行检查，并于每年3月底以前将上年专项资金项目的使用情况汇总上报财政部门。财政部门对专项资金实行追踪问效，对不按规定用途使用或违反财经纪律的，扣减下一年度拨款，并按国家有关规定追究当事人的行政、法律责任。
第九条 建立专项资金后，财政部颁发的《关于建立城市专业电影院维修改造专款规定的通知》〔（86）财文字第886号〕，《关于建立出版企业发展专项资金的规定》〔（91）财文字第537号〕，新闻出版署和财政部联合颁发的《关于印发（新闻出版署直属企业发展专项资金管理试行办法）的通知》〔（91）新出联字第21号〕予以废止。
第十条 中央级专项资金，财政部根据中宣部和宣传文化主管部门商定的比例，分两次拨给中宣部和宣传文化主管部门安排使用。各宣传文化主管部门将使用范围报财政部审核，接受财政部门监督。
各省财政部门应根据本规定的原则精神，结合本地区的实际情况制定省级专项资金使用管理办法，并报财政部备案。
第十一条 本办法由财政部负责解释。
第十二条 本办法自1995年1月1日起执行。